คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1387/2511

จำเลยรับว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน. จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมาย. ประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน. มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกันคำวินิจฉัยในคดีนี้จึงไม่เป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อน.

เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรงกลางของวงกลม. ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น. ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิด ตามด้ายหลอดหมาย จ.2(ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน.ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมันและตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์. ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มาก. สิ่งที่ผิดกันก็คือตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกันตัวเลขเล็กๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันบ้าง. และในวงกลมชั้นในของเครื่องหมายที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 มีดาวเก้าดวงล้อมสมอเพิ่มขึ้น.เฉพาะที่ตัวสมอแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย. คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็กๆเพิ่มขึ้น 2 เส้นที่โคนของด้ามสมอ แทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์. แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลวไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม. ดังนี้ เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน. ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก. ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้. ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว. เส้นเล็กๆ สองเส้นที่ปลายสมอ ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์. ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น. ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลยแต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก.และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้ง อาจสับสนกันได้ว่า. ด้ายหลอดหมาย จ.2 คือด้ายหลอดหมาย จ.1. ยิ่งให้สีเหมือนกัน ก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้.จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน.

ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรคสองจำเลยให้การว่าคดีโจทก์ขาดอายุความ. จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใด. แต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความไม่. และศาลชั้นต้นไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัย.ชั้นอุทธรณ์จำเลยกล่าวในคำฟ้องอุทธรณ์ว่า. เมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2,3โจทก์ไม่ทางชนะคดีแล้ว. จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัย. ที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์. เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2,3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้. หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น.ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความ. แต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกอายุความขึ้นวินิจฉัย. ดังนี้ไม่. เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง. หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด.ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น.

จำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์. การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัย จึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 และย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์.ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้.

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นผู้ประกอบการอุตสาหกรรมผลิตด้ายและผลิตภัณฑ์เกี่ยวกับด้ายทุกชนิด ใช้เครื่องหมายการค้ารูปสมอ ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยมากว่า 30 ปี จำเลยยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอที่ 14601 ในสินค้าจำพวก 23 เป็นรูปดาวเก้าดวงล้อมสมออันมีสารสำคัญอยู่ที่รูปสมอเช่นเดียวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายทะเบียนรับจดทะเบียนให้ ต่อมาจำเลยขอถอนทะเบียนให้คำรับรองว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นกับสินค้าหรือสิ่งอื่นใด นายทะเบียนได้เพิกถอนแล้ว จำเลยขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าใหม่ เมื่อ 11 กุมภาพันธ์ 2503ตามคำขอที่ 37935 เป็นรูปเก้าดาวล้อมเดือน มีสารสำคัญอยู่ที่รูปเทียนพร้อมจานรองอยู่ตรงกลางสำหรับใช้กับสินค้าจำพวกด้ายเย็บผ้าในจำพวกสินค้าที่ 23 นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดให้ กลางปี2507 ปรากฏแก่โจทก์ว่าสินค้าด้ายหลอดที่จำเลยทำขึ้นจำหน่าย จำเลยได้ดัดแปลงสารสำคัญของเครื่องหมายการค้าจากรูปเทียนเป็นรูปสมอทำนองเดียวกันเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 14601 ซึ่งจำเลยถอนทะเบียนไปแล้ว การกระทำของจำเลยทำให้โจทก์เสียหาย คือ สินค้าด้ายหลอดของจำเลยมีคุณภาพไม่ดีเท่าของโจทก์ ผู้ซื้อเข้าใจผิดว่าด้ายของจำเลยเป็นของโจทก์ ทำให้เสียหายแก่การจำหน่ายสินค้าและชื่อเสียงเกียรติคุณในเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงขอให้พิพากษาและบังคับให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37835ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารหมายเลข 4 ท้ายคำฟ้องอีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยให้การว่า คำพิพากษาฎีกาที่ 580/2499 วินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์กับตราเก้าดาวล้อมของจำเลยไม่เหมือนคล้ายอันจะทำให้เกิดการสับสนหลงผิด นายทะเบียนจึงรับจดให้ แม้ต่อมาจำเลยจะแจ้งต่อนายทะเบียนว่าไม่ใช้เครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อม โจทก์ไม่เสียหาย ฯลฯ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษาให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าของจำเลยกับสินค้าด้ายของจำเลยให้ถูกต้องตรงกับเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 37935 ห้ามมิให้จำเลยใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้องหมาย 4 อีกต่อไป ให้จำเลยใช้ค่าเสียหาย 20,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7 ครึ่งต่อปี จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตราสมอ ใช้กับสินค้าด้ายต่าง ๆ ซึ่งได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้ในประเทศไทยแล้ว จำเลยเคยใช้เครื่องหมายการค้าตราดาวเก้าดวงล้อมสมอ และเคยถูกบริษัทคล๊าคแอนด์กัมปะนีฟ้องหาว่าละเมิดสิทธิในเครื่องหมายการค้าตราสมอซึ่งใช้กับสินค้าด้ายหลอด และจดทะเบียนการค้าไว้แล้ว เมื่อวันที่ 10 มีนาคม 2493 ที่สุดศาลฎีกาพิพากษาให้จำเลยชนะคดีโดยวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ทำให้สับสนหรือหลงผิด หลังจากนั้นนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่จำเลยชนะคดีให้จำเลย ต่อมาวันที่ 18 ธันวาคม 2502 จำเลยได้มีหนังสือถึงนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าขอถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้านี้เสีย และแจ้งว่าจะไม่ใช้เครื่องหมายการค้านี้ หรือเครื่องหมายหรือรอยประดิษฐ์ใด ๆ ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าไม่ว่ากับสินค้าหรือสิ่งอื่นใดที่เกี่ยวเนื่องกับกิจการค้าขายอีกต่อไป ต่อมาวันที่ 11 สิงหาคม 2503 นายทะเบียนได้รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตราเก้าดาวล้อมเทียนให้จำเลย หลังจากนั้นปรากฏว่ามีสินค้าด้ายหลอดซึ่งใช้เครื่องหมายการค้าตามเอกสารท้ายฟ้อง หมายเลข 4 และด้ายหลอดหมาย จ.2 ออกขายในท้องตลาด ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เมื่อจำเลยเองก็รับว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้ไม่เหมือนกัน จึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยในคดีก่อนกับคดีนี้เป็นคนละเครื่องหมายประเด็นข้อพิพาทในคดีก่อนกับคดีนี้จึงแตกต่างกัน มิได้อาศัยเหตุอย่างเดียวกัน คำวินิจฉัยในคดีนี้จึงหาเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงคำพิพากษาฎีกาในคดีเรื่องก่อนดังจำเลยกล่าวไม่ เฉพาะคดีนี้ ศาลฎีกาได้เปรียบเทียบเครื่องหมายการค้าตราสมอของโจทก์ซึ่งได้จดทะเบียนไว้ ตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.1 กับเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามที่ปรากฏในด้ายหลอดหมาย จ.2 เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์ (ด้านที่มีสีแดง) มีลักษณะบ่งเฉพาะอยู่ที่รูปสมอตรากลางของวงกลม ส่วนอักษรโรมันและตัวเลขที่ล้อมรอบรูปสมอในวงกลมชั้นนอกและอักษรโรมันและตัวเลขในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอ เป็นเพียงส่วนประกอบรูปสมออันเป็นลักษณะบ่งเฉพาะเท่านั้น ส่วนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำละเมิดตามด้ายหลอด (ด้านที่มีสีแดง) ก็มีรูปสมออยู่ตรงกลางของวงกลมสองชั้นเหมือนกัน ในวงกลมชั้นนอกมีอักษรโรมัน จ.2 และตัวเลขล้อมรอบรูปสมอและในวงกลมชั้นในใกล้รูปสมอก็มีอักษรโรมันและตัวเลขคล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตัวอักษรและตัวเลขเหล่านี้วางรูปไว้คล้ายคลึงกับของโจทก์มากสิ่งที่ผิดกันก็คือ ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกไม่เหมือนกัน ตัวเลขเล็ก ๆ ในวงกลมชั้นในแตกต่างกันในส่วนสำคัญเล็กน้อย คือ ที่เครื่องหมายในด้ายหลอดหมาย จ.2 ตรงปลายสมอมีเส้นเล็ก ๆ เพิ่มขึ้น2 เส้น ที่โคนของด้ามสมอแทนที่จะเป็นรูปห่วงกลมเช่นของโจทก์ แต่เปลี่ยนเป็นรูปเปลงไฟซึ่งเกือบเป็นรูปกลม ดังนี้เห็นว่าเครื่องหมายการค้าที่ด้ายหลอดหมาย จ.2 ก็มุ่งหมายที่จะให้มีลักษณะบ่งเฉพาะที่รูปสมอเหมือนกัน ดาวเก้าดวงล้อมสมอที่ทำเพิ่มขึ้นเลือนลางมาก ถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นสิ่งที่เพิ่มขึ้นดังกล่าวนี้ส่วนความแตกต่างกันของตัวสมอก็มีอยู่เพียงเล็กน้อยในส่วนสำคัญดังกล่าวมาแล้ว เส้นเล็ก ๆ สองเส้นที่ปลายสมอถ้าไม่สังเกตอาจไม่เห็นเช่นเดียวกัน ส่วนเปลวไฟที่โคนด้ามสมอ ถ้าไม่สังเกตก็อาจเห็นเป็นรูปกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ตัวเลขภายในวงกลมชั้นในที่ผิดกันเกือบมองไม่เห็น ตัวอักษรโรมันในวงกลมชั้นนอกแม้จะไม่เหมือนกันเลย แต่สำหรับผู้ที่อ่านภาษาโรมันไม่ออก และได้เห็นด้ายหลอดตามวัตถุพยานหมาย จ.1 และ จ.2 คนละครั้งอาจสับสนกันได้ว่าด้ายหลอดหมาย จ.2 คือ ด้ายหลอดหมาย จ.1 ยิ่งให้สีเหมือนกันก็ยิ่งคล้ายคลึงกันมากขึ้น ลักษณะของเครื่องหมายการค้าทั้งสองเครื่องหมายเป็นดังที่กล่าวมานี้จึงเห็นได้ชัดว่าเครื่องหมายการค้าตามด้ายหลอดหมาย จ.2 คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ตามด้ายหลอดหมาย จ.1 จนนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงว่า จำเลยเป็นผู้ทำเครื่องหมายการค้าตามด้วยหลอดหมาย จ.2 เพื่อเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนในข้อที่จำเลยฎีกาว่า คดีโจทก์ขาดอายุความนั้น ศาลฎีกาเห็นว่าตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 177 วรรค 2จำเลยจะต้องแสดงโดยชัดแจ้งในคำให้การว่า จำเลยยอมรับหรือปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ทั้งสิ้นหรือบางส่วน รวมทั้งเหตุแห่งการนั้นคดีนี้จำเลยให้การว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความ เป็นการปฏิเสธข้ออ้างของโจทก์ จำเลยจึงชอบที่จะต้องแสดงมาด้วยว่าคดีของโจทก์ขาดอายุความเพราะเหตุใดแต่จำเลยหาได้แสดงเหตุแห่งการขาดอายุความมาด้วยไม่และศาลชั้นต้นก็ไม่ได้ยกประเด็นเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยชั้นอุทธรณ์ จำเลยกล่าวไว้ในคำฟ้องอุทธรณ์ว่าเมื่อประเด็นสำคัญที่กล่าวมาในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 โจทก์ไม่มีทางชนะคดีแล้ว จำเลยก็ขอให้ผ่านประเด็นเรื่องอายุความไป โดยศาลอุทธรณ์ไม่จำต้องวินิจฉัยที่จำเลยกล่าวเช่นนี้มีความหมายว่าจำเลยได้สละข้อต่อสู้เรื่องอายุความเสียแล้วในชั้นอุทธรณ์ เพราะจำเลยเชื่อว่าประเด็นสำคัญที่กล่าวในอุทธรณ์ข้อ 2, 3 เพียงพอที่จำเลยจะชนะคดีได้ หาได้มีความหมายดังที่จำเลยกล่าวในฎีกาว่า ถ้าโจทก์ไม่มีทางชนะคดีจำเลยโดยอาศัยประเด็นข้ออื่น ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยเรื่องอายุความแต่ถ้าโจทก์มีทางชนะคดีจำเลย ก็ให้ยกเรื่องอายุความขึ้นวินิจฉัยดังนี้ไม่เพราะจำเลยย่อมไม่มีสิทธิกำหนดให้ศาลวินิจฉัยประเด็นข้อใดก่อนหลัง หรือให้วินิจฉัยประเด็นข้อใด และไม่วินิจฉัยประเด็นข้อใด ในเมื่อจำเลยไม่ได้สละข้อต่อสู้ในประเด็นที่จะไม่ให้วินิจฉัยนั้น เมื่อฟังว่าจำเลยสละข้อต่อสู้เรื่องอายุความในชั้นอุทธรณ์แล้ว การที่ศาลอุทธรณ์ไม่ยกประเด็นข้อนี้ขึ้นวินิจฉัยจึงไม่ขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 141 อย่างใดและย่อมถือได้ว่าประเด็นข้อนี้มิได้ยกขึ้นว่ากันมาในศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงวินิจฉัยให้ไม่ได้ ทั้งนี้ ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 พิพากษายืน.