โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 279, 283 ทวิ, 317, 91
จำเลยให้การรับสารภาพ แต่ก่อนสืบพยาน จำเลยขอถอนคำให้การเดิมและให้การใหม่เป็นปฏิเสธ
ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 ผู้แทนโดยชอบธรรม และผู้เสียหายที่ 2 ในฐานะส่วนตัวยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้เสียหายที่ 1 เป็นเงิน 150,000 บาทและแก่ผู้เสียหายที่ 2 เป็นเงิน 50,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่จำเลยทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าชำระเสร็จ จำเลยไม่ให้การในส่วนคดีแพ่ง แต่ต่อมาคดีในส่วนแพ่งคู่ความตกลงกันได้ ผู้เสียหายทั้งสองขอถอนคำร้อง ศาลชั้นต้นอนุญาต
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม), 279 วรรคห้า, 283 ทวิ วรรคสอง, 317 วรรคสาม การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไป ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง จำคุกกระทงละ 5 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 4 กระทง แต่กระทงแรกให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) จำคุก 7 ปี ส่วนอีก 3 กระทง จำคุกกระทงละ 7 ปี คำให้การในชั้นสอบสวนมีประโยชน์แก่การพิจารณาอยู่บ้าง มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสามตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร คงจำคุกกระทงละ 3 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 12 ปี 16 เดือน ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำ คงจำคุกกระทงละ 4 ปี 8 เดือน เป็นจำคุก 16 ปี 32 เดือน รวมจำคุก 28 ปี 48 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก
โจทก์อุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารกับฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ลงโทษฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี อันเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำเลยกระทำความผิดรวม 3 กระทง จำคุกกระทงละ 8 ปี ลดโทษให้กระทงละหนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุกกระทงละ 5 ปี 4 เดือน เป็นจำคุก 15 ปี 12 เดือน เมื่อรวมกับโทษในความผิดฐานอื่นตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นที่ลดโทษให้แล้ว เป็นจำคุก 31 ปี 36 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในส่วนคดีแพ่งในศาลชั้นต้นให้เป็นพับ
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เด็กหญิง ก. ผู้เสียหายที่ 1 เป็นบุตรของนางสาว บ. ผู้เสียหายที่ 2 กับนาย บ. บิดามารดาอยู่กินกันฉันสามีภริยาต่อมาเลิกร้างกัน ผู้เสียหายที่ 1 จึงอยู่ในความปกครองของผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นมารดา หลังจากนั้นผู้เสียหายที่ 2 ได้อยู่กินกันฉันสามีภริยากับนาย ค. พี่ชายของนาง ก. ซึ่งเป็นภริยาของจำเลย เมื่อปี 2558 นาย ค. และผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 กับบุตรของผู้เสียหายที่ 2 ที่เกิดกับนาย ค. อีก 2 คน ซึ่งเป็นเด็กมาพักอาศัยอยู่ร่วมกันกับจำเลยที่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นบ้านที่เกิดเหตุตามฟ้อง บ้านดังกล่าวมี 2 ห้องนอน ห้องหนึ่งจำเลยพักอยู่คนเดียวเพราะจำเลยไม่มีบุตร ส่วนนาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ส่วนอีกห้องหนึ่งผู้เสียหายทั้งสอง นาย ค. และบุตรอีก 2 คน พักอยู่ สำหรับความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 ศาลชั้นต้นพิพากษาลงโทษจำเลย โจทก์และจำเลยไม่ได้อุทธรณ์ คดีจึงยุติไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น ดังนั้น ที่จำเลยฎีกาว่าไม่ได้กระทำความผิดในฐานความผิดต่าง ๆ ดังกล่าว เป็นการฎีกาในข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 225 วรรคหนึ่ง และมาตรา 252 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 ศาลฎีกาจึงไม่อาจรับวินิจฉัยให้ได้
มีปัญหาที่จะวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยเพียงว่า จำเลยมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซี่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีและมิใช่ภริยาของจำเลย โดยไม่ว่าผู้เสียหายที่ 1 จะยินยอมหรือไม่ก็ตาม รวม 3 กระทง ตามคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 5 หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาในทำนองว่า นาง ก. ภริยาจำเลยไปทำงานอยู่กรุงเทพมหานคร ประสงค์จะหย่ากับจำเลยเพื่อไปอยู่กับคนรักใหม่ จึงสมรู้ร่วมคิดกับครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองที่มาอาศัยอยู่บ้านของจำเลย ซึ่งเป็นการละเมิดต่อจำเลย โดยประสงค์จะอยู่บ้านของจำเลย อันเป็นมูลเหตุจูงใจให้นาง ก. และครอบครัวของผู้เสียหายทั้งสองเอาชนะจำเลย โดยนาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 เห็นว่า การที่นาย ค. ซึ่งเป็นพี่ชายนาง ก. ภริยาจำเลย กับผู้เสียหายที่ 2 พาผู้เสียหายที่ 1 และบุตรที่เป็นเด็กอีก 2 คน ซึ่งเป็นครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ร่วมกับจำเลยที่บ้านของจำเลยตั้งแต่ปี 2558 เป็นต้นมาจนถึงเกิดเหตุนั้น เป็นเวลานาน 2 ถึง 3 ปี ก็แสดงว่าจำเลยยินยอมให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวเข้ามาพักอาศัยได้ เพราะนาย ค. เป็นพี่ชายของนาง ก. ซึ่งนับว่าเป็นญาติและยากจน เมื่อจำเลยให้ความยินยอมจึงไม่เป็นการละเมิดต่อจำเลย เมื่อจำเลยเป็นเจ้าของบ้านดังกล่าว หากไม่ประสงค์ให้นาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง และครอบครัวอยู่อาศัยต่อไป จำเลยเจ้าของกรรมสิทธิ์ในบ้านก็ชอบที่จะใช้สิทธิทางศาลฟ้องขับไล่ออกไปหากบอกกล่าวแล้ว ผู้อาศัยอยู่ไม่ยอมออก ส่วนที่นาง ก. ประสงค์จะหย่ากับจำเลย โดยจำเลยมีนาย ส. ผู้ใหญ่บ้าน มาเบิกความสนับสนุนรับฟังได้ว่าเป็นความจริง ก็เป็นเรื่องของครอบครัวระหว่างจำเลยซึ่งเป็นสามีกับนาง ก. ที่เป็นภริยาที่จะตกลงกันมากกว่า ส่วนที่นาง ก. โทรศัพท์มาพูดคุยกับผู้เสียหายที่ 1 ก็ไม่มีหลักฐานใดว่าพูดคุยกันเรื่องอะไร คงเป็นการพูดคุยกันตามปกติในฐานะคนที่รู้จักกันมากกว่า นอกจากนี้จำเลยไม่มีพยานหลักฐานใดมาแสดง หรือมีพฤติการณ์ใดที่พอจะบ่งบอกหรือเป็นไปได้ว่านาย ค. ผู้เสียหายทั้งสอง หรือทั้งครอบครัวร่วมกับนาง ก. ร่วมมือกันหรือสมรู้ร่วมคิดเพื่อเอาชนะจำเลย ให้จำเลยต้องรับโทษ เพื่อให้นาง ก. หย่ากับจำเลย และผู้เสียหายทั้งสองพร้อมครอบครัวจะได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านของจำเลยดังที่จำเลยอ้าง ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผู้เสียหายที่ 2 ร้อยตำรวจ อ. และร้อยตำรวจโทหญิง อ. พนักงานสอบสวนเป็นพยานบอกเล่า ห้ามมิให้รับฟังเป็นพยานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226/3 วรรคสอง ข้อนี้ แม้ตามหลักของกฎหมายมาตราดังกล่าวห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่าดังที่จำเลยอ้างก็จริง แต่ก็มีข้อยกเว้นอยู่ (1) (2) โดยเฉพาะในคดีนี้ เมื่อตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ ก็ย่อมนำมาประกอบพยานหลักฐานอื่นเพื่อรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ เมื่อคดีนี้โจทก์มีผู้เสียหายที่ 1 เบิกความยืนยันว่า จำเลยได้กระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ถึง 3 ครั้ง โดยระบุไว้ชัดเจนว่า ครั้งที่ 1 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน ครั้งที่ 2 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 16 มกราคม 2563 เวลาช่วงบ่าย และครั้งที่ 3 เหตุเกิดเมื่อวันที่ 18 มกราคม 2563 เวลาช่วงเช้า ทั้งสามวันขณะที่ไม่มีใครอยู่บ้าน จำเลยเข้ามาหาผู้เสียหายที่ 1 ถอดกางเกงทั้งชั้นนอกชั้นในของผู้เสียหายที่ 1 ออก แล้วใช้อวัยวะเพศของจำเลยถูไถที่อวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 พยายามจะสอดใส่เข้าไป ผู้เสียหายที่ 1 ร้องว่าเจ็บจำเลยก็หยุด เหตุทั้งหมดเกิดภายในห้องของจำเลยที่บ้านของจำเลยที่ผู้เสียหายที่ 1 ผู้เสียหายที่ 2 และครอบครัวมาพักอาศัยอยู่ เมื่อได้พิจารณาถึงวันเวลาสถานที่เกิดเหตุ ซึ่งขณะนั้นไม่มีผู้ใดอยู่บ้าน คงอยู่ตามลำพังเฉพาะจำเลยกับผู้เสียหายที่ 1 เท่านั้น ดังนั้น เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นกับผู้เสียหายที่ 1 จึงเป็นไปได้ ต่อมาเมื่อผู้เสียหายที่ 1 ไม่ได้ไปโรงเรียนตามปกติ ครูที่โรงเรียนจึงมาตามที่บ้าน และผู้เสียหายที่ 2 เห็นความผิดปกติของผู้เสียหายที่ 1 จึงสอบถาม ผู้เสียหายที่ 1 จึงเล่าเรื่องให้ครูและผู้เสียหายที่ 2 ฟัง จึงได้มีการดำเนินคดีแก่จำเลย ชั้นสอบสวนได้ให้การยืนยันต่อพนักงานสอบสวนทั้งสองปากและต่อบุคลากร สหวิชาชีพที่ร่วมกันสอบสวนตามกฎหมาย ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของพยานโจทก์ 3 ปาก ดังกล่าว แตกต่างจากที่ผู้เสียหายที่ 1 เบิกความหลายกรณี นับแต่วันเกิดเหตุ และการกระทำ โดยร้อยตำรวจโทหญิง อ. เบิกความว่า เหตุเกิดครั้งแรกวันที่ 27 ธันวาคม 2562 เวลากลางวัน จำเลยกระทำโดยจำเลยได้สอดใส่อวัยวะเพศของจำเลยเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ข้อนี้ เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงปรากฏว่าจำเลยได้กระทำต่อผู้เสียหายที่ 1 หลายครั้งในวันเวลาที่ต่างกัน ทั้งการกระทำที่ต่าง ๆ กัน มีทั้งการกระทำอนาจาร การกระทำข่มขืนเพื่อชำเรา ดังนั้น ที่ผู้เสียหายที่ 1 และพยานโจทก์ทั้งสามปากที่เบิกความแตกต่างกันไปนั้นเป็นเพียงรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ย่อมจดจำที่ผิดหลงไปบ้าง ซึ่งหาใช่สาระสำคัญของคดีไม่ ส่วนที่จำเลยฎีกาว่า ผลการตรวจร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 แพทย์ผู้ตรวจระบุว่าไม่พบหลักฐานการร่วมประเวณี ข้อนี้ แม้ตามความเห็นของแพทย์ที่ทำรายงานไว้จะเป็นเช่นที่จำเลยฎีกา ก็คงเป็นเพราะว่าอวัยวะเพศของจำเลยไม่ได้ล่วงล้ำเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายที่ 1 เพราะผู้เสียหายที่ 1 เจ็บ จำเลยจึงหยุดการกระทำ ดังนั้น การกระทำของจำเลยจึงเป็นเพียงขั้นพยายามกระทำความผิด ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 ได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดแล้ว และที่จำเลยฎีกาว่า คดีนี้โจทก์ไม่ได้ฟ้องจำเลยฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามา จึงเกินคำขอ ข้อนี้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 เมื่อทางพิจารณาข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยอยู่ในขั้นพยายามกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 ก็ลงโทษจำเลยในฐานที่พิจารณาได้ความได้ไม่เป็นการเกินคำขอตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 192 วรรคหนึ่ง วรรคสอง ฎีกาของจำเลยนอกจากนี้เป็นรายละเอียดของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น ไม่ทำให้ผลของคดีเปลี่ยนแปลงไปได้ จึงไม่รับวินิจฉัย ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ฎีกาของจำเลยทุกข้อฟังไม่ขึ้น
อนึ่ง การกระทำของจำเลยในความผิดกระทงแรกเมื่อประมาณปี 2561 ตามฟ้องข้อ 1.2 ซึ่งศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าเป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า แต่ให้ลงโทษตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) นั้น ยังไม่ถูกต้อง โดยข้อนี้ที่โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำอนาจารผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งเป็นเด็กอายุยังไม่เกิน 13 ปี โดยใช้นิ้วสอดเข้าไปในอวัยะเพศของผู้เสียหายที่ 1 อันเป็นการกระทำไม่สมควรทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 นั้น กฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดบัญญัติให้การกระทำดังกล่าวเป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสามสิบปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การที่โจทก์บรรยายฟ้องว่าจำเลยกระทำอนาจาร จึงประสงค์ให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามมาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมภายหลังจำเลยกระทำความผิด อันเป็นกรณีกฎหมายที่บัญญัติภายหลังกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดตามมาตรา 3 ต้องลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า ซึ่งเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า แต่ความผิดฐานนี้มีระวางโทษเท่ากับความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ในส่วนระวางโทษจึงไม่เป็นคุณแก่จำเลยศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะจำเลยกระทำความผิด มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์หรือฎีกา ศาลฎีกาก็มีอำนาจแก้ไขให้ถูกต้องได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 215 และมาตรา 225
พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยไม่มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา279 วรรคแรก (เดิม) สำหรับความผิดกระทงแรกตามฟ้องข้อ 1.2 จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า โดยให้กำหนดโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277วรรคสาม (เดิม) ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5