โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้บังคับจำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างและสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางพิพาท หากไม่ปฏิบัติตามให้โจทก์ทั้งสองรื้อถอนได้โดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายให้จำเลยจดทะเบียนทางพิพาทเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสองหรือให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลย กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงินวันละ 1,000 บาท นับแต่วันฟ้องจนกว่าจะจัดการทางพิพาทให้มีสภาพดังเดิม
จำเลยให้การต่อสู้คดี ขอให้ยกฟ้อง
ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 58273และ 126704 ด้านทิศตะวันตก กว้าง 5 เมตร ยาวตลอดแนวที่ดินทั้งสองแปลงตกเป็นทางภารจำยอมแก่ที่ดินโฉนดเลขที่ 29495 ของโจทก์ทั้งสอง ให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมดังกล่าวหากไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย ให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอมหากไม่รื้อถอนให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย คำขออื่นให้ยก
จำเลยอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษายืน
จำเลยฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ที่ดินของจำเลยในส่วนซึ่งเป็นทางพิพาทตกเป็นภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองโดยอายุความแล้วและทางพิพาทกว้างประมาณ 5 เมตร
ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาจำเลยประการสุดท้ายว่า หากจำเลยไม่รื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆ ออกจากทางภารจำยอมให้โจทก์ทั้งสองเป็นผู้ดำเนินการโดยจำเลยออกค่าใช้จ่ายได้หรือไม่นั้น เห็นว่าในระหว่างพิจารณาของศาลอุทธรณ์ภาค 2 มีคำสั่งอนุญาตให้ทุเลาการบังคับไว้แต่ห้ามจำเลยทำนิติกรรมใด ๆ เกี่ยวกับโฉนดที่ดินที่เป็นทางภารจำยอมพิพาทศาลชั้นต้นแจ้งคำสั่งศาลอุทธรณ์ภาค 2 ให้เจ้าพนักงานที่ดินจังหวัดนนทบุรี สาขาปากเกร็ด ทราบจึงได้รับหนังสือตอบมาว่าจำเลยจดทะเบียนโอนขายที่ดินโฉนดเลขที่ 58273 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ กับนางสาวชลทิพย์ ศาสตระรุจิและที่ดินโฉนดเลขที่ 126704 ให้แก่นางชลิดา ศาสตระรุจิ ไปแล้วเมื่อวันที่ 27 มกราคม 2538 ทั้งนางชลิดากับนางสาวชลทิพย์จดทะเบียนจำนองที่ดินดังกล่าวแก่ธนาคารอาคารสงเคราะห์และบริษัทเงินทุนมหาธนทรัสต์ จำกัด ซึ่งเป็นบุคคลภายนอกไปแล้ว จำเลยจึงมิใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินภารยทรัพย์อีกต่อไปและไม่อยู่ในฐานะจะไปจดทะเบียนภารจำยอมได้ การบังคับคดีแก่จำเลยตามคำพิพากษาของศาลล่างทั้งสองย่อมไม่อาจกระทำได้เนื่องจากสภาพแห่งการบังคับคดีไม่เปิดช่องที่จะบังคับให้จำเลยทำเช่นนั้นได้
อนึ่ง ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองนั้น เนื่องจากนายสมโภชน์ วันวิเวกผู้ใช้อำนาจปกครองโจทก์ทั้งสองลงชื่อเป็นผู้แก้อุทธรณ์ ผู้เรียงและพิมพ์ในคำแก้อุทธรณ์ด้วยตนเอง จึงไม่มีเหตุจะกำหนดค่าทนายความให้ ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดค่าทนายความให้จำเลยใช้แทนโจทก์ทั้งสองจึงไม่ชอบ ศาลฎีกาแก้ไขให้ถูกต้องได้
พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกคำขอโจทก์ทั้งสองในส่วนที่ขอให้จำเลยจดทะเบียนทางภารจำยอมแก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองและคำขอให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างตลอดจนสิ่งกีดขวางใด ๆออกจากทางภารจำยอม นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 2 ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์และฎีกาให้เป็นพับ