คำพิพากษาที่เกี่ยวข้องกับผู้พิพากษา
จำลอง สุขศิริ

โจทก์ฟ้องอ้างว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะ แต่พิพากษาให้โจทก์ชนะคดี ห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์ในการใช้ทางพิพาท จำเลยอุทธรณ์ โจทก์มิได้อุทธรณ์แต่กล่าวแก้ในคำแก้อุทธรณ์ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ดังนั้นประเด็นเรื่องทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่จึงยังไม่ยุติ ชอบที่ศาลอุทธรณ์จะยกขึ้นวินิจฉัยได้ เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะ โจทก์ก็ย่อมฎีกาได้
ทางพิพาทมีสภาพเป็นคันดินกว้าง 1.50 เมตร ยาวเพียง160 เมตร และเป็นทางตัน อยู่ในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย การที่โจทก์กับญาติหรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะเป็นเรื่องความเอื้อเฟื้อถ้อยทีถ้อยอาศัยของชาวชนบท หาใช่เป็นการสละสิทธิทางพิพาทให้เป็นทางสาธารณะไม่การที่จำเลยลงชื่อในบันทึกตามคำบอกหรือคำแนะนำของกำนันยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะ ไม่เป็นผลให้ทางพิพาทกลับเป็นทางสาธารณะและไม่เป็นการสละสิทธิให้เป็นทางสาธารณะ
บันทึกที่จำเลยลงชื่อยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะจะไม่กีดขวางโจทก์และราษฎรอีก 4 ครัวเรือนในการใช้เส้นทางร่วมกันเป็นเพียงข้อเท็จจริงประกอบที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยก็ทราบดีว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะเท่านั้น มิใช่ข้ออ้างที่อาศัยเป็นสิทธิบังคับให้จำเลยเปิดทางพิพาทและศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่ หาได้มีประเด็นเรื่องผลบังคับตามข้อตกลงในบันทึกไม่ แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะยกประเด็นข้อตกลงในบันทึกขึ้นวินิจฉัยให้ ก็เป็นการวินิจฉัยข้อเท็จจริงนอกฟ้องนอกประเด็น

โจทก์ฟ้องอ้างว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะแต่พิพากษาให้โจทก์ชนะคดีห้ามจำเลยขัดขวางโจทก์ในการใช้ทางพิพาทจำเลยอุทธรณ์โจทก์มิได้อุทธรณ์แต่กล่าวแก้ในคำแก้อุทธรณ์ว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะดังนั้นประเด็นเรื่องทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่จึงยังไม่เป็นยุติชอบที่ศาลอุทธรณ์จะยกขึ้นวินิจฉัยได้เมื่อศาลอุทธรณ์วินิจฉัยว่าทางพิพาทไม่ใช่ทางสาธารณะโจทก์ก็ย่อมฎีกาได้ ทางพิพาทมีสภาพเป็นคันดินกว้าง1.50เมตรยาวเพียง160เมตรและเป็นทางตันอยู่ในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลยการที่โจทก์กับญาติหรือบุคคลอื่นใช้ทางพิพาทเข้าออกสู่ทางสาธารณะเป็นเรื่องความเอื้อเฟื้อถ้อยทีถ้อยอาศัยของชาวชนบทหาใช่เป็นการสละสิทธิทางพิพาทให้เป็นทางสาธารณะไม่การที่จำเลยลงชื่อในบันทึกตามคำบอกหรือคำแนะนำของกำนันยอมรับว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะไม่เป็นผลให้ทางพิพาทกลับเป็นทางสาธารณะและไม่เป็นการสละสิทธิให้เป็นทางสาธารณะ บันทึกที่จำเลยลงชื่อยอมรับทางพิพาทเป็นทางสาธารณะจะไม่กีดขวางโจทก์และราษฎรอีก4ครัวเรือนในการใช้เส้นทางร่วมกันเป็นเพียงข้อเท็จจริงประกอบที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยก็ทราบดีว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะเท่านั้นมิใช่ข้ออ้างที่อาศัยเป็นสิทธิบังคับให้จำเลยเปิดทางพิพาทและศาลชั้นต้นกำหนดประเด็นข้อพิพาทว่าทางพิพาทเป็นทางสาธารณะหรือไม่หาได้มีประเด็นเรื่องผลบังคับตามข้อตกลงในบันทึกไม่แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะยกประเด็นข้อตกลงในบันทึกขึ้นวินิจฉัยให้ก็เป็นการวินิจฉัยข้อเท็จจริงนอกฟ้องนอกประเด็น

โจทก์บรรยายฟ้องว่า โจทก์ที่ 1 ซื้อที่ดินบางส่วนของที่ดินโฉนดเลขที่ 20092 จากจำเลยที่ 1 ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินโฉนดเลขที่ 412 ของด.ญ. จ. บุตรจำเลยที่ 1 ทางด้านทิศใต้ และจำเลยที่ 1 ในฐานะผู้แทนโดยชอบธรรมของ ด.ญ. จ. ได้ทำสัญญากับโจทก์ที่ 1 ว่า เมื่อทางราชการได้ตัดถนนโครงการเทศบาลเลียบคลองสามเสนแล้ว จำเลยที่ 1 จะทำถนนกว้างไม่น้อยกว่า6 เมตร เริ่มจากทิศเหนือของที่ดินโฉนดเลขที่ 412 ผ่านที่ดินโฉนดนี้ออกทางทิศใต้จดถนนของโครงการเทศบาลทันที และจำเลยที่ 1 จะนำที่ดินทั้งสองแปลงไปจดทะเบียนเป็นทางภาระจำยอมต่อไป ต่อมากรุงเทพมหานครได้ตัดถนนเทศบาลเลียบคลองสามเสน โจทก์ที่ 1 จึงให้จำเลยที่ 1 ปฏิบัติตามสัญญา แต่จำเลยที่ 1เพิกเฉยไม่ปฏิบัติตามสัญญาต่างตอบแทนเป็นเหตุให้ที่ดินโจทก์ที่ซื้อมาจากจำเลยที่ 1ไม่มีทางออกสู่ทางสาธารณะได้ ขอให้บังคับจำเลยที่ 1 และที่ 2 เปิดทางจำเป็นคำฟ้องโจทก์ได้แสดงโดยแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหา คำขอบังคับและข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้นแล้ว กล่าวคือ อาศัยสิทธิทั้งตามสัญญาต่างตอบแทนและทางจำเป็น เพราะที่ดินโจทก์ถูกปิดล้อมออกสู่ทางสาธารณะไม่ได้ด้วย ซึ่งสิทธิทั้งสองนี้สามารถกล่าวอ้างด้วยกันได้ หาเป็นการขัดแย้งกันแต่อย่างใดไม่ และจำเลยที่ 1ได้ให้การต่อสู้คดีว่า ไม่เคยทำสัญญาต่างตอบแทนกับฝ่ายโจทก์ และที่ดินฝ่ายโจทก์ไม่ถูกปิดล้อม แสดงว่าจำเลยที่ 1 เข้าใจคำฟ้องและสามารถให้การต่อสู้คดีได้ถูกต้องครบถ้วน ฟ้องโจทก์จึงไม่เคลือบคลุม
ข้อตกลงในสัญญาต่างตอบแทนเกี่ยวกับที่ดินโฉนดเลขที่ 20092ที่ว่า คู่กรณีรับรองว่าจะได้นำโฉนดที่ดินของผู้ให้สัญญา (จำเลยที่ 1) และผู้รับสัญญา(โจทก์ที่ 1) ไปจดทะเบียนภาระจำยอมเป็นทางเดินผ่าน ณ สำนักงานที่ดินและมีข้อตกลงเรื่องจัดทำถนนต่อจากทางผ่านดังกล่าวจนออกสู่ทางสาธารณะบนที่ดินโฉนดเลขที่ 412 ที่จำเลยที่ 1 ในฐานะผู้แทนโดยชอบธรรมของ ด.ญ. จ. ได้ตกลงกับโจทก์ที่ 1 ย่อมแสดงให้เห็นถึงเจตนารมณ์อันแท้จริงในการตกลงของคู่กรณีให้มีทางผ่านบนที่ดินโฉนดเลขที่ 20092 ของจำเลยที่ 1 ด้วย มิเช่นนั้นแล้วก็จะไม่เกิดประโยชน์อันใดในการทำสัญญาฉบับนี้เพราะโจทก์ที่ 1 ไม่มีทางออกจากที่ดินโจทก์ที่ 1 สู่ทางสาธารณะทางบกได้ ดังนั้น โจทก์ที่ 1 และที่ 2 ซึ่งเป็นเจ้าของรวมย่อมมีสิทธิบังคับให้จำเลยที่ 1 เปิดทางบนที่ดินโฉนดเลขที่ 20092 ของจำเลยที่ 1 แต่ไม่มีสิทธิขอให้จำเลยที่ 1 ใช้ค่าทดแทนหรือค่าเสียหายเพราะไม่มีข้อตกลงในเรื่องนี้ไว้

จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า ทนายจำเลยที่ 1 ที่ศาลตั้งให้ได้เสียชีวิตลงก่อนสืบพยานจำเลย และศาลชั้นต้นไม่ได้ตั้งทนายให้จำเลยที่ 1 อีกเป็นเหตุให้จำเลยที่ 1 ไม่มีทนายแก้ต่างจนศาลชั้นต้นสั่งตัดพยานจำเลยที่ 1 นั้น ในปัญหาข้อนี้แม้จะไม่ได้ยกขึ้นในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ก็ตามแต่เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ซึ่งจำเลยที่ 1 หรือศาลยกขึ้นอ้างได้ ศาลฎีกาเห็นสมควรรับวินิจฉัยให้ ในวันสืบพยานจำเลย จำเลยที่ 1 ได้แต่งให้ ก.ซึ่งเป็นทนายของจำเลยที่ 2 เป็นทนายของจำเลยที่ 1 ด้วยแล้วศาลชั้นต้นจึงไม่ต้องตั้งทนายให้จำเลยที่ 1 อีก และตามรายงานกระบวนพิจารณาก็ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 แถลงไม่ติดใจสืบพยานเอง มิใช่ศาลสั่งตัดพยานจำเลยที่ 1 กระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นจึงชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ 1 ได้เคยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานชิงทรัพย์ จริง แต่ไม่ได้เป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตายเพราะผู้ตายตกน้ำและถึงแก่ความตายเอง ทั้งจำเลยที่ 1 ไม่ได้ฆ่าผู้ตาย แต่จำเลยที่ 1 ยื่นอุทธรณ์พ้นกำหนดเวลาและศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ดังกล่าวของจำเลยที่ 1 คำสั่งศาลชั้นต้นเป็นที่สุดแล้ว ส่วนโจทก์อุทธรณ์ขอให้เพิ่มเติมโทษจำเลยที่ 1ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 339 วรรคท้าย ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52(2) คงจำคุกตลอดชีวิต ข้อหาอื่นให้ยก นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดังนี้ ที่จำเลยที่ 1 ยกขึ้นอ้างอิงในฎีกาว่าจำเลยที่ 1 มิได้กระทำความผิดนี้เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่งประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในปัญหาข้อนี้

จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า ทนายจำเลยที่ 1 ที่ศาลตั้งให้ ได้เสียชีวิตลงก่อนสืบพยานจำเลย และศาลชั้นต้นไม่ได้ตั้งทนายให้จำเลยที่ 1 อีกเป็นเหตุให้จำเลยที่ 1 ไม่มีทนายแก้ต่างจนศาลชั้นต้นสั่งตัดพยานจำเลยที่ 1 นั้น ในปัญหาข้อนี้แม้จะไม่ได้ยกขึ้นในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ก็ตามแต่ก็เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ซึ่งจำเลยที่ 1 หรือศาลยกขึ้นอ้างได้ ศาลฎีกาเห็นสมควรรับวินิจฉัยให้
ในวันสืบพยานจำเลย จำเลยที่ 1 ได้แต่งให้ ก.ซึ่งเป็นทนายของจำเลยที่ 2 เป็นทนายของจำเลยที่ 1 ด้วยแล้ว ศาลชั้นต้นจึงไม่ต้องตั้งทนายให้จำเลยที่ 1 อีก และตามรายงานกระบวนพิจารณาก็ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 แถลงไม่ติดใจสืบพยานเอง มิใช่ศาลสั่งตัดพยานจำเลยที่ 1 กระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นจึงชอบด้วยกฎหมาย
จำเลยที่ 1 ได้เคยยื่นอุทธรณ์คัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานชิงทรัพย์จริง แต่ไม่ได้เป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตายเพราะผู้ตายตกน้ำและถึงแก่ความตายเอง ทั้งจำเลยที่ 1 ไม่ได้ฆ่าผู้ตาย แต่จำเลยที่ 1 ยื่นอุทธรณ์พ้นกำหนดเวลาและศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ดังกล่าวของจำเลยที่ 1 คำสั่งศาลชั้นต้นเป็นที่สุดแล้ว ส่วนโจทก์อุทธรณ์ขอให้เพิ่มเติมโทษจำเลยที่ 1ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตาม ป.อ.มาตรา 339 วรรคท้ายลดโทษให้กึ่งหนึ่งตาม ป.อ.มาตรา 78 ประกอบมาตรา 52 (2) คงจำคุกตลอดชีวิตข้อหาอื่นให้ยก นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ดังนี้ ที่จำเลยที่ 1ยกขึ้นอ้างอิงในฎีกาว่าจำเลยที่ 1 มิได้กระทำความผิดนี้เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ.มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ประกอบด้วย ป.วิ.อ.มาตรา 15 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยในปัญหาข้อนี้

การคำนวณทุนทรัพย์ที่พิพาทกันในชั้นอุทธรณ์นั้นต้องแยกคำนวณตามจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทกันตามข้อหาของการผิดสัญญาโจทก์ฟ้องให้จำเลยที่1รับผิดจากสัญญาเล่นแชร์2วงแต่ละวงมีรายละเอียดข้อสัญญาต่างกันการผิดสัญญาวงหนึ่งวงใดไม่เป็นเหตุให้ผิดสัญญาอีกวงหนึ่งด้วยโจทก์จึงสามารถแยกฟ้องจำเลยที่1ได้ตามข้อหาของการผิดสัญญาเป็นสองคดีเมื่อจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทกันสำหรับการเล่นแชร์แต่ละวงมีจำนวนไม่เกิน50,000บาทจึงต้องห้ามมิให้คู่ความอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา224วรรคหนึ่ง

การคำนวณทุนทรัพย์ที่พิพาทกันในชั้นอุทธรณ์นั้นต้องแยกคำนวณตามจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทกันตามข้อหาของการผิดสัญญาโจทก์ฟ้องให้จำเลยที่1รับผิดจากสัญญาเล่นแชร์2วงแต่ละวงมีรายละเอียดข้อสัญญาต่างกันการผิดสัญญาวงหนึ่งวงใดไม่เป็นเหตุให้ผิดสัญญาอีกวงหนึ่งด้วยโจทก์จึงสามารถแยกฟ้องจำเลยที่1ได้ตามข้อหาของการผิดสัญญาเป็นสองคดีเมื่อจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทกันสำหรับการเล่นแชร์แต่ละวงมีจำนวนไม่เกิน50,000บาทจึงต้องห้ามมิให้คู่ความอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา224วรรคหนึ่ง

การคำนวณทุนทรัพย์ที่พิพาทกันในชั้นอุทธรณ์นั้น ต้องแยกคำนวณตามจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทกันตามข้อหาของการผิดสัญญา โจทก์ฟ้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดจากสัญญาเล่นแชร์ 2 วง แต่ละวงมีรายละเอียดข้อสัญญาต่างกัน การผิดสัญญาวงหนึ่งวงใดไม่เป็นเหตุให้ผิดสัญญาอีกวงหนึ่งด้วย โจทก์จึงสามารถแยกฟ้องจำเลยที่ 1 ได้ตามข้อหาของการผิดสัญญาเป็นสองคดีเมื่อจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทกันสำหรับการเล่นแชร์แต่ละวงมีจำนวนไม่เกิน 50,000 บาท จึงต้องห้ามมิให้คู่ความอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 224 วรรคหนึ่ง

มูลหนี้ที่โจทก์ฟ้องให้จำเลยที่ 1 รับผิดนั้นเกิดจากสัญญาเล่นแชร์2 วง แต่ละวงมีรายละเอียดข้อสัญญาต่างกัน จำเลยที่ 1 ผิดสัญญาวงหนึ่งวงใดไม่เป็นเหตุให้ผิดสัญญาอีกวงหนึ่ง การที่โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 1 ผิดสัญญาเล่นแชร์วงแรกจึงมิได้เกี่ยวข้องกับข้อหาที่โจทก์ฟ้องว่าจำเลยผิดสัญญาเล่นแชร์วงที่สอง แม้โจทก์จะได้รวมฟ้องจำเลยที่ 1 เป็นสองข้อหารวมกันมาเป็นคดีเดียว โดยศาลชั้นต้นรับคำฟ้องไว้พิจารณา มิได้มีคำสั่งให้แยกคดีตาม ป.วิ.พ. มาตรา 29 ก็ตาม แต่เมื่อศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยที่ 1 รับผิดใช้เงินแก่โจทก์ตามฟ้อง โดยให้จำเลยที่ 2 ร่วมรับผิดในมูลหนี้ดังกล่าวเนื่องจากเป็นหนี้ร่วมแล้ว จำเลยที่ 2 อุทธรณ์คำพิพากษาศาลชั้นต้น ดังนี้ ในการคำนวณทุนทรัพย์ที่พิพาทกันในชั้นอุทธรณ์ ตามป.วิ.พ. มาตรา 224 วรรคหนึ่ง นั้น ศาลต้องแยกคำนวณตามจำนวนทุนทรัพย์ที่พิพาทกันตามข้อหาของการผิดสัญญาเล่นแชร์แต่ละวง

คดีนี้เป็นคดีฟ้องขับไล่จำเลยผู้เช่าออกจากอสังหาริมทรัพย์อันมีค่าเช่าตามสัญญาเช่าในขณะยื่นคำฟ้องไม่เกินเดือนละ10,000บาทแม้โจทก์ทั้งสองจะกล่าวมาในฟ้องด้วยว่าหากโจทก์ทั้งสองจะให้ผู้อื่นเช่าในปัจจุบันจะได้ค่าเช่าไม่น้อยกว่าเดือนละ45,000บาทและโจทก์ทั้งสองใช้เป็นหลักเกณฑ์คำนวณในการเรียกร้องค่าเสียหายไปตามอัตราจำนวน45,000บาทนับแต่วันฟ้องจนกว่าจำเลยและบริวารจะออกไปจากที่ดินพิพาทก็ตามแต่โจทก์ทั้งสองมิได้เรียกร้องค่าเสียหายนี้มาอย่างเอกเทศในข้อหาอื่นหากแต่เรียกร้องมาเป็นส่วนหนึ่งของการฟ้องขับไล่ผู้เช่าออกจากอสังหาริมทรัพย์ตามบทบัญญัติดังกล่าวเท่านั้นคู่ความจึงต้องห้ามมิให้ฎีกาในข้อเท็จจริงตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา248วรรคสอง ที่จำเลยฎีกาว่าการที่ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจเชื่อว่าลายมือชื่อของผู้เช่าในสัญญาเช่าเป็นลายมือชื่อของจำเลยโดยเหตุผลว่าตามสัญญาเช่าจะเขียนคล้ายหมึกต่างสีกันก็เป็นเรื่องปกติธรรมดาเพราะปากกาที่ใช้เขียนหมึกอาจจะออกมาไม่สม่ำเสมอหรือหมึกหมดแล้วเปลี่ยนด้ามใหม่ก็ได้อันเป็นความเห็นซึ่งโจทก์จำเลยมิได้นำสืบได้จึงเป็นการรับฟังโดยไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งนั้นที่ศาลอุทธรณ์วินิจฉัยดังกล่าวก็โดยพิจารณาจากพยานหลักฐานในสำนวนซึ่งสามารถตรวจดูด้วยสายตาและศาลอุทธรณ์สามารถใช้ดุลพินิจได้การที่จำเลยฎีกาโต้แย้งดังกล่าวจึงเป็นฎีกาโต้แย้งดุลพินิจของศาลอุทธรณ์อันเป็นปัญหาข้อเท็จจริงส่วนที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยได้สร้างอาคารในที่ดินพิพาทและโจทก์ที่1สัญญาจะให้จำเลยเช่าอยู่ต่อไปอีก10ปีหลังจากสัญญาเช่าสิ้นสุดลงสัญญาเช่าที่ดินพิพาทจึงเป็นสัญญาต่างตอบแทนยิ่งกว่าสัญญาเช่าธรรมดานั้นคดีนี้ศาลอุทธรณ์ฟังข้อเท็จจริงว่าข้ออ้างของจำเลยที่ว่าโจทก์ที่1จะให้จำเลยเช่าที่ดินพิพาท10ปีโดยมีค่าตอบแทนอันมีลักษณะเป็นสัญญาต่างตอบแทนนั้นไม่มีน้ำหนักให้รับฟังการที่จำเลยฎีกาว่าพยานหลักฐานของจำเลยฟังได้ว่าโจทก์ที่1ตกลงให้จำเลยเช่าที่ดินพิพาทต่อไปอีก10ปีตามสัญญาต่างตอบแทนยิ่งกว่าสัญญาเช่าที่มีต่อกันจึงเป็นฎีกาเถียงข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ฟังมาเป็นปัญหาข้อเท็จจริงฎีกาจำเลยทั้งหมดเป็นฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง