คำพิพากษาที่เกี่ยวข้องกับผู้พิพากษา
วิรัช ลิ้มวิชัย

ตารางกรมธรรม์ประกันภัยระบุการคุ้มครองความเสียหายต่อรถยนต์ว่าในกรณีรถยนต์สูญหายอันเกิดจากการลักทรัพย์ ชิงทรัพย์และปล้นทรัพย์ จำเลยร่วมซึ่งเป็นผู้รับประกันภัยจะจ่ายค่าสินไหมทดแทนเต็มตามจำนวนเงินจำกัดความรับผิดตามสัญญาในรายการของตาราง เมื่อได้ความว่ารถยนต์พิพาทถูก ภ. ภริยาที่ไม่ได้จดทะเบียนสมรสของน้องชายจำเลยที่ 1 ลักไปโดยจำเลยที่ 1 มิได้มีส่วนรู้เห็นด้วย แม้จำเลยที่ 1 จะทราบว่าภ. นำรถยนต์พิพาทไปจำนำไว้ที่บ่อนย่านคลองตัน แต่เมื่อจำเลยที่ 1ไม่สามารถนำรถยนต์คันพิพาทกลับคืนมาได้ย่อมถือได้ว่ารถยนต์คันพิพาทได้สูญหายไปโดยเหตุอันเนื่องจากการลักทรัพย์ตามข้อกำหนดของกรมธรรม์ประกันภัย

จำเลยลักลอบปรับคลื่นโทรคมนาคมของโทรศัพท์เคลื่อนที่ของบุคคลอื่นจำนวน 6 เครื่อง อันเป็นการจงใจกระทำให้เกิดการรบกวนและขัดขวางต่อการวิทยุคมนาคมและนำออกให้ประชาชนเช่าบริการสาธารณะ อันเป็นการใช้เครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาต แม้จำเลยจะกระทำในวันเวลาเดียวกัน แต่ก็เป็นการกระทำที่สามารถแยกจากกันเป็นราย ๆ ไปได้ตามจำนวนโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่จำเลยลักลอบปรับคลื่นและนำออกให้ประชาชนเช่าบริการสาธารณะ โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกระทำความผิดหลายกรรมต่างกัน จำเลยให้การรับสารภาพ ข้อเท็จจริงจึงฟังว่าจำเลยมีเจตนากระทำความผิดแยกเป็นราย ๆ ไป การกระทำของจำเลยจึงเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันรวม 6 กระทง
ความผิดฐานมีเครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตและความผิดฐานจงใจกระทำให้เกิดการรบกวนหรือขัดขวางต่อการวิทยุคมนาคมตามมาตรา 6 ระวางโทษตามมาตรา 23 และมาตรา 26 แห่ง พ.ร.บ. วิทยุคมนาคม พ.ศ. 2498 มีองค์ประกอบความผิดต่างกัน จำเลยมีเครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตจึงเป็นความผิดตามมาตรา 23 อีกกระทงหนึ่ง
โจทก์มิได้ฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยฐานมีเครื่องวิทยุคมนาคมโดยไม่ได้รับอนุญาตอีกกระทงหนึ่งแยกต่างหากจากความผิดฐานจงใจกระทำให้เกิดการรบกวนหรือขัดขวางต่อการวิทยุคมนาคมตามมาตรา 26 ด้วย ศาลฎีกาจึงลงโทษจำเลยตามมาตรา 23 อีกกระทงหนึ่งไม่ได้เพราะจะเป็นการเพิ่มเติมโทษจำเลย ต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 212 ประกอบมาตรา 225 แต่ศาลฎีกาปรับบทลงโทษให้ถูกต้องได้เพราะเป็นปัญหาข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยตามมาตรา 195 ประกอบมาตรา 225

จำเลยที่ 1 ขับรถโดยประมาทเป็นเหตุให้จำเลยที่ 2 ได้รับอันตรายแก่กาย และรถทั้งสองคันเสียหาย จำเลยที่ 2 ศีรษะแตกยาว 3 เซนติเมตร รวม 4 แผล กับกระดูกเข่าซ้ายแตกใช้เวลารักษาหายภายใน 1 เดือนเป็นอย่างน้อย จำเลยที่ 2 มีโอกาสหายเป็นปกติได้แต่ใช้เวลาหลายปี จำเลยที่ 2 มาเบิกความ จำเลยที่ 2 ยังไม่หายดี เดินกระเผลก แสดงว่าจำเลยที่ 2 ป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาและจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่า 20 วัน กับส่วนการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์ระบุว่ารักษาประมาณ 1 เดือนหาย เป็นเพียงความเห็นเบื้องต้นของแพทย์ผู้ตรวจรักษาจำเลยที่ 2 เท่านั้น จะฟังเป็นยุติหาได้ไม่ ต้องฟังพยานหลักฐานอื่นในสำนวนด้วย
แม้พนักงานสอบสวนเปรียบเทียบปรับจำเลยที่ 2 ข้อหาขับรถประมาทไปแล้ว ก็เป็นเหตุส่วนตัวของจำเลยที่ 2 หาได้ทำให้คดีของจำเลยที่ 1 เลิกกันตาม ป.วิ.อ. มาตรา 37 ไม่ และการที่จำเลยที่ 1 ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับจำเลยที่ 2 ยอมชดใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยที่ 2 ก็มิได้ทำให้สิทธินำคดีนี้ซึ่งมิใช่ความผิดต่อส่วนตัวมาฟ้องระงับไป ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39

ศาลชั้นต้นเพียงแต่หยิบยกขึ้นวินิจฉัยเฉพาะปัญหาข้อกฎหมายว่า หากข้อเท็จจริงได้ความตามที่โจทก์กล่าวหา ผู้เสียหายก็คือบริษัท ก. ส่วนโจทก์ซึ่งเป็นเพียงผู้ถือหุ้นและกรรมการบริษัทยังถือไม่ได้ว่าเป็น ผู้เสียหายอุทธรณ์ของโจทก์ที่ว่าโจทก์ในฐานะผู้ถือหุ้นและกรรมการ บริษัท ก. ย่อมเป็นผู้เสียหายจึงเป็นอุทธรณ์ในปัญหาข้อกฎหมาย ไม่ต้องห้าม ตาม พระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวงพ.ศ. 2499 มาตรา 22 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 193 ทวิ และมาตรา 194
หากข้อเท็จจริงได้ความว่ามีการกระทำผิดตามฟ้อง ฐานปลอมและใช้เอกสารรายงานการประชุมวิสามัญผู้ถือหุ้น คำขอจดทะเบียนบริษัทจำกัด รายงานจดทะเบียนแก้ไขเพิ่มเติมและหรือมติพิเศษบัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้นของบริษัท บริษัทตลอดทั้งบรรดาผู้ถือหุ้นและกรรมการย่อมได้รับความเสียหายเกี่ยวกับการกระทำนั้นจึงเป็นผู้เสียหายตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 2(4)

ศาลชั้นต้นเพียงแต่หยิบยกขึ้นวินิจฉัยเฉพาะปัญหาข้อกฎหมายว่าหากข้อเท็จจริงได้ความตามที่โจทก์กล่าวหา ผู้เสียหายก็คือบริษัท ก. ส่วนโจทก์ซึ่งเป็นเพียงผู้ถือหุ้นและกรรมการบริษัทยังถือไม่ได้ว่าเป็นผู้เสียหาย อุทธรณ์ของโจทก์ที่ว่าโจทก์ในฐานะผู้ถือหุ้นและกรรมการบริษัท ก.ย่อมเป็นผู้เสียหายจึงเป็นอุทธรณ์ในปัญหาข้อกฎหมาย ไม่ต้องห้ามตาม พ.ร.บ.จัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ.2499 มาตรา 22 และป.วิ.อ. มาตรา 193 ทวิ และมาตรา 194
หากข้อเท็จจริงได้ความว่ามีการกระทำผิดตามฟ้อง ฐานปลอมและใช้เอกสารรายงานการประชุมวิสามัญผู้ถือหุ้น คำขอจดทะเบียนบริษัทจำกัดรายงานจดทะเบียนแก้ไขเพิ่มเติมและหรือมติพิเศษ บัญชีรายชื่อผู้ถือหุ้นของบริษัทบริษัทตลอดทั้งบรรดาผู้ถือหุ้นและกรรมการย่อมได้รับความเสียหายเกี่ยวกับการกระทำนั้นจึงเป็นผู้เสียหายตาม ป.วิ.อ. มาตรา 2 (4)

จำเลยที่ 1 เป็นวิศวกรผู้คำนวณโครงสร้างการรับน้ำหนักของอาคารจำเลยที่ 9 ในการปลูกสร้างย่อมต้องทราบดีอยู่แล้วว่าอาคารดังกล่าวได้กำหนดการรับน้ำหนักไว้เพียง 4 ชั้นรวมชั้นใต้ดิน แต่จำเลยที่ 1 กลับมาคำนวณออกแบบต่อเติมอาคารโดยที่ทราบดีอยู่แล้วว่าอาคารเดิมรับน้ำหนักส่วนที่ต่อเติมไม่ได้และยังใช้ฐานรากและเสาในแนวซีซึ่งออกแบบให้รับน้ำหนักไว้เพียง 2 ชั้นเป็นจุดเชื่อมต่ออาคารเดิมและอาคารที่ต่อเติม ทำให้น้ำหนักของอาคารทั้งหมดถ่ายเทลงสู่เสาและฐานรากในแนวซีให้ต้องรับน้ำหนักเพิ่มขึ้นเป็นจำนวนมาก นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ยังเบิกความและยอมรับในฎีกาว่าได้ดูแบบแปลนของอาคารเดิมดูสภาพของอาคารที่มีอยู่เดิมและทราบว่าเสาในแนวซีต้นที่ 176 มีขนาด และส่วนประกอบผิดไปจากแปลน เช่นนี้ย่อมแสดงให้เห็นว่าจำเลยที่ 1 ไม่ปฏิบัติตามวิธีการอันพึงกระทำในการออกแบบเพราะเดิมจำเลยที่ 1 มิได้เป็นผู้ออกแบบ เมื่อพบเห็นสภาพอาคารก่อสร้างผิดไปจากแบบแปลนเช่นนั้น จำเป็นอย่างยิ่งที่จะต้องหาข้อมูลที่ถูกต้องให้ได้มากที่สุดว่าโครงสร้างอาคารเดิมมั่นคงแข็งแรงพอจะรับน้ำหนักอาคารในส่วนที่ต่อเติมได้อีกหรือไม่ โดยการสอบถามหรือขอข้อมูลเดิมจากสถาปนิกและวิศวกรที่ออกแบบและคำนวณโครงสร้างอาคารเดิม แต่จำเลยที่ 1 ก็หาได้ทำเช่นนั้นไม่ เมื่อเป็นเช่นนี้เหตุที่อาคารจำเลยที่ 9 พังทลายจนเป็นเหตุให้บุคคลอื่นถึงแก่ความตายก็เป็นเพราะจำเลยที่ 1 คำนวณออกแบบโครงสร้างและการรับน้ำหนักของอาคารไว้ไม่ถูกต้องตามหลักวิชาวิศวกรรมศาสตร์ ซึ่งเป็นผลที่เกิดจากการกระทำของจำเลยที่ 1 โดยตรง การกระทำของจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 227 ประกอบกับมาตรา 238
กรรมการของจำเลยที่ 9 ตลอดจนจำเลยที่ 15 มิได้เป็นวิศวกร ย่อมไม่อาจทราบถึงความมั่นคงแข็งแรงของอาคารจำเลยที่ 9 ว่าจะต่อเติมได้หรือไม่และใช้ประโยชน์ได้หรือไม่ ทั้งข้อเท็จจริงยังปรากฏว่าการประกอบกิจการโรงแรมต้องต่อใบอนุญาตทุกปีและจำเลยที่ 9 ได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโรงแรมตลอดมา ก่อนออกใบอนุญาตในแต่ละปีจะมีเจ้าพนักงานทั้งของเทศบาลและของจังหวัดมาตรวจสอบอาคารในด้านความมั่นคงปลอดภัย ความสะอาด การระบายอากาศและสุขอนามัย ซึ่งเจ้าพนักงานดังกล่าวไม่เคยทักท้วงว่าอาคารจำเลยที่ 9 ไม่มั่นคงปลอดภัยแต่อย่างใด ประกอบกับกรรมการของจำเลยที่ 9 ตลอดจนจำเลยที่ 15 ล้วนแต่ทำงานหรือใช้ประโยชน์อยู่ในอาคารดังกล่าวทั้งสิ้นหากทราบว่าอาคารไม่มั่นคงปลอดภัยย่อมจะไม่มีผู้ใดยอมเสี่ยงชีวิตเข้าไปทำงานหรือใช้ประโยชน์ในอาคารจำเลยที่ 9 อย่างแน่นอน เพราะทุกคนย่อมรักชีวิตของตนยิ่งกว่าผลประโยชน์รายได้ทางธุรกิจ พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบว่าจำเลยที่ 9 ที่ 10 และที่ 12 ถึงที่ 15 กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 291 จึงยังมีความสงสัยตามสมควรตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง
การตรวจคำขอก่อสร้างหรือต่อเติมอาคารนั้นพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 28 บัญญัติว่า "ในกรณีที่ผู้คำนวณแบบแปลน รายการประกอบแบบแปลนและรายการคำนวณที่ได้ยื่นมาพร้อมคำขอตามมาตรา 21 มาตรา 22 มาตรา 23 หรือมาตรา 24 เป็นผู้ได้รับอนุญาตให้เป็นผู้ประกอบวิชาชีพวิศวกรรมควบคุมตามกฎหมายว่าด้วยวิชาชีพวิศวกรรมให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นตรวจพิจารณาแต่เฉพาะในส่วนที่เกี่ยวกับรายละเอียดตามหลักวิศวกรรมศาสตร์ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์วิธีการและเงื่อนไขที่กำหนดในกฎกระทรวง" เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าคำขอก่อสร้างต่อเติมอาคารของจำเลยที่ 9 มีจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นวิศวกรที่ได้รับใบอนุญาตให้เป็นผู้ประกอบวิชาชีพวิศวกรรมควบคุมเป็นผู้ออกแบบคำนวณโครงสร้างและลงชื่อรับรองมาด้วย จำเลยที่ 3 ถึงที่ 6 ซึ่งเป็นเจ้าพนักงานท้องถิ่นย่อมไม่จำต้องตรวจแบบแปลนหรือรายการคำนวณโครงสร้างเพื่อให้ทราบว่าโครงสร้างอาคารเดิมมีความมั่นคงแข็งแรงเพียงพอที่จะรับน้ำหนักอาคารส่วนต่อเติมได้หรือไม่ เพราะเป็นรายละเอียดตามหลักวิศวกรรมศาสตร์ทั้งจำเลยที่ 1 ยังบันทึกหมายเหตุไว้ในใบปะหน้าการคำนวณว่าได้ทำการตรวจสอบดูแล้วฐานรากและส่วนของอาคารเดิมสามารถรับน้ำหนักส่วนต่อเติมได้มาแสดงด้วย ดังนั้น การที่จำเลยที่ 3 ถึงที่ 6 ตรวจคำขอต่อเติมอาคารจำเลยที่ 9 และทำความเห็นเสนอต่อจำเลยที่ 7 และที่ 8 ว่าควรอนุญาตให้จำเลยที่ 9 ต่อเติมอาคารได้ย่อมเป็นการปฏิบัติหน้าที่ไปโดยชอบแล้ว ส่วนจำเลยที่ 7 และที่ 8 นั้น ได้พิจารณาและสั่งอนุญาตให้ต่อเติมได้ตามความเห็นที่เสนอขึ้นมาโดยชอบของจำเลยที่ 3 ถึงที่ 6 ทั้งไม่ปรากฏจากการนำสืบของโจทก์ให้เห็นว่าจำเลยที่ 3 ถึงที่ 8 ปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใด อันเป็นเจตนาพิเศษซึ่งเป็นองค์ประกอบของความผิดตาม ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 อย่างไร จำเลยที่ 3 ถึงที่ 8 ย่อมไม่มีความผิดตามกฎหมายดังกล่าว
พระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาตรา 28 กำหนดให้เจ้าพนักงานท้องถิ่นตรวจพิจารณาแต่เฉพาะในส่วนที่ไม่เกี่ยวข้องกับรายละเอียดตามหลักวิศวกรรมศาสตร์โดยให้ปฏิบัติตามหลักเกณฑ์ วิธีการและเงื่อนไขที่กำหนดในกฎกระทรวงซึ่งในการคำนวณเกี่ยวกับรายละเอียดของวิศวกรรมนั้นวิศวกรผู้คำนวณและออกแบบจะต้องปฏิบัติตามค่ากำหนดที่ปรากฏในกฎกระทรวง ฉบับที่ 6 (พ.ศ. 2527) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ ส่วนวิศวกรของเทศบาลผู้ทำหน้าที่ตรวจสอบทางด้านวิศวกรรมนั้นไม่ต้องตรวจในรายละเอียดของหลักวิศวกรรมศาสตร์ เพียงแต่ต้องตรวจและพิจารณาว่ามีการปฏิบัติตามข้อกำหนดในกฎกระทรวง ฉบับที่ 6 ถูกต้องครบถ้วนหรือไม่ เมื่อพิจารณาถึงหลักการและเหตุผลในการออกกฎกระทรวง ฉบับที่ 6 แล้ว เป็นการออกมาเพื่อรองรับมาตรา 28 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 แม้กฎกระทรวงดังกล่าวจะไม่ได้ออกโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 28 ก็ตาม โจทก์จะอ้างว่าขณะที่จำเลยที่ 3 ถึงที่ 8 ตรวจพิจารณาคำขออนุญาตดัดแปลง ต่อเติมอาคารของจำเลยที่ 9 ยังไม่มีการออกกฎกระทรวงรองรับ จึงไม่อาจนำความในมาตรา 28 แห่งพระราชบัญญัติควบคุมอาคารฯ มาใช้ไม่ได้
จำเลยที่ 1 เป็นวิศวกรผู้ทรงคุณวุฒิซึ่งได้รับใบอนุญาตเป็นผู้ประกอบวิชาชีพวิศวกรรมควบคุม สาขาวิศวกรรมโยธา ย่อมมีความรู้ความชำนาญในการออกแบบและคำนวณโครงสร้างอาคารอันเป็นที่เชื่อถือแก่บุคคลทั่วไป การที่จำเลยที่ 1 รับจ้างออกแบบคำนวณต่อเติมและควบคุมการก่อสร้างต่อเติมอาคารเกิดเหตุ ซึ่งเป็นโรงแรมอันเป็นอาคารสาธารณะที่มีประชาชนจำนวนมากมาใช้บริการ จำเลยที่ 1 จึงต้องใช้ความระมัดระวังและคำนึงถึงความปลอดภัยในชีวิตและทรัพย์สินของบุคคลเหล่านั้นเป็นพิเศษตามจรรยาบรรณแห่งวิชาชีพ โดยต้องออกแบบและคำนวณโครงสร้างให้ถูกต้องตามหลักวิชาการ แต่จำเลยที่ 1 กลับประพฤติผิดจรรยาบรรณแห่งวิชาชีพโดยไม่ใช้ความระมัดระวังเป็นพิเศษและออกแบบไม่ถูกต้องตามหลักเกณฑ์ อันเป็นเหตุให้อาคารเกิดเหตุพังทลายทำให้มีผู้เสียชีวิตและบาดเจ็บจำนวนมาก พฤติการณ์และสภาพความผิดของจำเลยที่ 1 จึงร้ายแรงสมควรลงโทษสถานหนัก

จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ให้การรวมกันมา แต่ศาลชั้นต้นมีคำสั่งรับเป็นคำให้การเฉพาะจำเลยที่ 1 และที่ 2 คำให้การฉบับดังกล่าวได้บรรยายข้อต่อสู้ไว้หลายข้อด้วยกัน โดยมีข้อต่อสู้ว่าจำเลยที่ 1 และที่ 5 ได้ร่วมกันชำระหนี้บางส่วนให้แก่โจทก์ โจทก์จึงปลดจำนองที่ดิน 7 แปลง ให้แก่จำเลยที่ 5 ผู้จำนอง รวมอยู่ด้วย ซึ่งเมื่อรวมกับข้อต่อสู้ข้ออื่น ๆ แล้ว จำเลยที่ 1 ที่ 2 และที่ 5 ได้มีคำขอท้ายคำให้การขอให้ยกฟ้องโจทก์ ดังนี้ แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งไม่รับคำให้การฉบับนี้เป็นคำให้การของจำเลยที่ 5 ด้วย แต่ข้อต่อสู้ต่าง ๆ มีปรากฏในคำให้การก็ไม่อาจแบ่งแยกได้ว่า ข้อต่อสู้ส่วนใดเป็นคำให้การของจำเลยคนใดโดยเฉพาะเจาะจงแยกจากจำเลยคนอื่น และแม้ในชั้นพิจารณาจำเลยทั้งห้าจะมิได้สืบพยาน แต่จำเลยที่ 1 ที่ 2 ที่ 4 และที่ 5 ก็ได้ถามค้านพยานโจทก์เกี่ยวกับประเด็นดังกล่าวไว้จึงต้องถือว่าเป็นประเด็นที่ได้ว่ากันมาแล้วแต่ศาลชั้นต้น ชอบที่ศาลอุทธรณ์ต้องรับวินิจฉัยให้
ตาม ป.พ.พ. มาตรา 728 บัญญัติหลักเกณฑ์ในการที่ผู้รับจำนองจะบังคับจำนองได้ ผู้รับจำนองจะต้องมีจดหมายบอกกล่าวไปยังลูกหนี้ก่อนว่าให้ชำระหนี้ภายในเวลาอันสมควรซึ่งกำหนดให้ในคำบอกกล่าวนั้น ฉะนั้น เมื่อโจทก์ได้มีหนังสือทวงถามให้ชำระหนี้และแสดงความจำนงจะบังคับจำนองไปยังจำเลยทั้งห้า โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องจำเลยทั้งห้าให้ร่วมกันชำระหนี้และบังคับจำนองได้แล้ว การที่จำเลยที่ 1 มิได้ชำระหนี้ทั้งหมดให้แก่โจทก์ โดยชำระหนี้ให้บางส่วน โจทก์ก็ให้โอกาสแก่จำเลย มิได้ฟ้องคดีเสียทันที เมื่อพ้นกำหนดเวลาให้ชำระหนี้ตามที่ระบุไว้ในหนังสือดังกล่าวย่อมเป็นคุณแก่จำเลยทั้งห้าอยู่แล้ว และจะกลับนำมาเป็นข้ออ้างว่าการกระทำของโจทก์เป็นการยกเลิกการบอกกล่าวบังคับจำนองไม่ได้

โจทก์บรรยายฟ้องว่า โจทก์ทำสัญญาจะขายที่ดินให้จำเลย แต่ไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ให้จำเลยภายในกำหนดได้เนื่องจากขัดข้องเรื่องเอกสาร จึงขอขยายระยะเวลา หลังจากที่มีการขอขยายระยะเวลาแล้วโจทก์คืนมัดจำ 5,000,000 บาท แก่จำเลย โจทก์ได้เสนอให้จำเลยถือเงินสดของโจทก์ไว้ 3,000,000 บาท เป็นประกันว่าโจทก์สามารถจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินที่ตกลงจะซื้อจะขายแก่จำเลยได้หาไม่แล้วให้เงินดังกล่าวตกเป็นของจำเลย แต่หากโจทก์ดำเนินการเกี่ยวกับเอกสารโอนที่ดินตามสัญญาจะซื้อจะขายแล้วเสร็จก็ให้จำเลยถือปฏิบัติตามสัญญาจะซื้อจะขายฉบับเดิมพร้อมกับคืนเงินดังกล่าวแก่โจทก์ แสดงว่าการที่โจทก์มอบเงินจำนวนนี้แก่จำเลยสืบเนื่องมาจาก สัญญาจะซื้อจะขายฉบับเดิมที่โจทก์จำเลยทำไว้ต่อกัน เพื่อให้การบังคับตามสัญญาเกิดผลในทางปฏิบัติมิได้มีเจตนาหรือประสงค์ให้เงินจำนวนนี้ เป็นการวางมัดจำหรือเป็นการชำระหนี้บางส่วน เพื่อให้เกิดผลบังคับ เป็นสัญญาใหม่แทนสัญญาจะซื้อจะขายเดิมไม่ อีกทั้งโจทก์ผู้จะขายมอบเงินแก่จำเลยผู้จะซื้อเพื่อเป็นประกันในการปฏิบัติตามสัญญาก็ไม่มีลักษณะ เป็นการวางมัดจำหรือชำระหนี้บางส่วนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 456 วรรคสอง เมื่อสัญญาจะซื้อจะขายระหว่างโจทก์จำเลยฉบับเดิมตกเป็นโมฆะไปแล้วโจทก์กลับอุทธรณ์ว่าเงินจำนวนนี้เป็นการวางมัดจำ หรือเป็นการชำระหนี้บางส่วนเป็นคำเสนอสนอง สัญญาย่อมเกิดขึ้นใหม่ เพื่อให้โจทก์สามารถฟ้องร้องบังคับจำเลยตามสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินได้อีก จึงเป็นเรื่องนอกฟ้อง และเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้ว โดยชอบในศาลชั้นต้น

โจทก์ฟ้องบรรยายฟ้องว่า โจทก์ทำสัญญาจะขายที่ดินให้จำเลย แต่ไม่สามารถโอนกรรมสิทธิ์ให้จำเลยภายในกำหนดได้เนื่องจากขัดข้องเรื่องเอกสาร จึงขอขยายระยะเวลา หลังจากที่มีการขอขยายระยะเวลาแล้วโจทก์คืนมัดจำ 5,000,000 บาท แก่จำเลย โจทก์ได้เสนอให้จำเลยถือเงินสดของโจทก์ไว้ 3,000,000 บาท เป็นประกันว่าโจทก์สามารถจดทะเบียนโอนกรรมสิทธ์ที่ดินที่ตกลงจะซื้อจะขายแก่จำเลยได้ หาไม่แล้วให้เงินดังกล่าวตกเป็นของจำเลย แต่หากโจทก์ดำเนินการเกี่ยวกับเอกสารโอนที่ดินตามสัญญาจะซื้อจะขายแลัวเสร็จ ก็ให้จำเลยถือปฏิบัติตามสัญญาจะซื้อจะขายฉบับเดิมพร้อมกับคืนเงินดังกล่าวแก่โจทก์ แสดงว่าการที่โจทก์มอบเงินจำนวนนี้แก่จำเลยสืบเนื่องมาจากสัญญาจะซื้อจะขายฉบับเดิมที่โจทก์จำเลยทำไว้ต่อกัน เพื่อให้การบังคับตามสัญญาเกิดผลในทางปฏิบัติ มิได้มีเจตนาหรือประสงค์ให้เงินจำนวนนี้เป็นการวางมัดจำหรือเป็นการชำระหนี้บางส่วนเพื่อให้เกิดผลบังคับเป็นสัญญาใหม่แทนสัญญาจะซื้อจะขายเดิมไม่ อีกทั้งโจทก์ผู้จะขายมอบเงินแก่จำเลยผู้จะซื้อเพื่อเป็นประกันในการปฏิบัติตามสัญญาก็ไม่มีลักษณะเป็นการวางมัดจำหรือชำระหนี้บางส่วนตาม ป.พ.พ. มาตรา 456 วรรคสอง เมื่อสัญญาจะซื้อจะขายระหว่างโจทก์จำเลยฉบับเดิมตกเป็นโมฆะไปแล้ว โจทก์กลับอุทธรณ์ว่าเงินจำนวนนี้เป็นการวางมัดจำหรือเป็นการชำระหนี้บางส่วนเป็นคำเสนอสนอง สัญญาย่อมเกิดขึ้นใหม่เพื่อให้โจทก์สามารถฟ้องร้องบังคับจำเลยตามสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินได้อีก จึงเป็นเรื่องนอกฟ้อง และเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น

แม้ว่าศาลอุทธรณ์ภาค 2 จะมีอำนาจพิพากษาให้โจทก์ผู้เป็นตัวการชดใช้เงินที่จำเลยทั้งสองผู้เป็นตัวแทนออกเงินทดรองหรือค่าใช้จ่ายไปดังที่บัญญัติไว้ใน ป.พ.พ. มาตรา 816 ได้ โดยที่จำเลยทั้งสองไม่ได้ฟ้องแย้งมาด้วยก็ตาม แต่ในคดีนี้ ข้อเท็จจริงตามทางพิจารณาไม่ได้ความว่าจำเลยทั้งสองได้ออกเงินทดรองชำระราคาที่ดินแทนในส่วนของโจทก์เป็นเงินจำนวนเท่าใด อีกทั้งอุทธรณ์ของโจทก์ก็ได้ความเพียงว่า "สำหรับที่ดินพิพาททั้งสิบสองโฉนด จำเลยทั้งสองออกเงินทดรองจ่ายเป็นค่าที่ดินรวม 4 โฉนด ไปจำนวนเท่าใด ก็สามารถเรียกเก็บจากโจทก์ได้ตามส่วน" เท่านั้น การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาให้โจทก์ชดใช้เงินค่าทดรองจ่ายจำนวนโฉนดละ 70,000 บาท รวม 4 โฉนด แก่จำเลยทั้งสองก่อนรับแบ่งที่ดิน จึงหาชอบด้วยข้อเท็จจริงไม่ จำเลยทั้งสองจะมีสิทธิเรียกร้องเงินที่ทดรองจ่ายไปสำหรับที่ดินพิพาทอย่างไรก็ชอบที่จะไปว่ากล่าวเอาแก่โจทก์เป็นอีกคดีหนึ่งต่างหาก