คำพิพากษาที่เกี่ยวข้องกับกฎหมาย
ป.วิ.พ. ม. 249 วรรคหนึ่ง

ตามคำให้การจำเลยยืนยันว่าได้ส่งมอบสินค้าพิพาทให้โจทก์แล้วและนับจากวันดังกล่าวถึงวันที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ล่วงเลยกำหนด1ปีจึงขาดอายุความแสดงว่าจำเลยประสงค์จะต่อสู้คดีว่าคดีโจทก์ขาดอายุความเพราะโจทก์ฟ้องคดีเมื่อพ้นกำหนด1ปีนับแต่วันส่งมอบเท่านั้นมิได้ต่อสู้ว่าฟ้องโจทก์ขาดอายุความเพราะโจทก์ฟ้องคดีเมื่อพ้นกำหนด1ปีนับแต่วันที่ควรจะได้ส่งมอบที่จำเลยฎีกาว่าคดีโจทก์ขาดอายุความเพราะโจทก์มิได้ฟ้องคดีภายใน1ปีนับแต่วันที่ควรจะได้ส่งมอบสินค้าจึงเป็นฎีกาในข้อที่จำเลยมิได้ให้การไว้เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่ง

ตามฎีกาของโจทก์กล่าวอ้างว่าโจทก์ยื่นอุทธรณ์ภายในกำหนดจึงขอศาลฎีกามีคำสั่งกลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์และมีคำสั่งรับอุทธรณ์ของโจทก์ไว้พิจารณาต่อไปแต่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไม่ปรากฏว่าได้วินิจฉัยเกี่ยวกับปัญหาข้อนี้ด้วยเลยคงมีแต่ศาลชั้นต้นเกษียนสั่งอุทธรณ์ของโจทก์ว่าโจทก์ยื่นอุทธรณ์พ้นกำหนดจึงไม่รับอุทธรณ์คืนค่าขึ้นศาลชั้นอุทธรณ์ทั้งหมดแก่โจทก์ดังนี้จึงเป็นฎีกาที่ซ้ำกับที่กล่าวในอุทธรณ์อันเป็นการคัดค้านเฉพาะคำสั่งศาลชั้นต้นไม่ได้โต้แย้งคัดค้านคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ว่าไม่ถูกต้องประการใดบ้างเป็นฎีกาที่ไม่ชัดแจ้งไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่20เมษายน2536และโจทก์ลงลายมือชื่อไว้ในอุทธรณ์เพื่อมาทราบคำสั่งในวันที่27เมษายน2536ถ้าไม่มาให้ถือว่าทราบคำสั่งแล้วต่อมาวันที่21เมษายน2536ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์ในเบื้องต้นจึงถือได้ว่าวันที่27เมษายน2536เป็นวันนัดที่ศาลชั้นต้นได้กำหนดไว้ให้โจทก์มาฟังคำสั่งเกี่ยวกับอุทธรณ์ของโจทก์และถ้าโจทก์ไม่มาก็ให้ถือว่าทราบคำสั่งดังกล่าวโดยชอบแล้วด้วยการที่โจทก์ยื่นอุทธรณ์แล้วได้ติดตามเพื่อทราบคำสั่งตลอดมาแต่โจทก์ไม่สามารถทราบคำสั่งได้เนื่องจากเจ้าพนักงานศาลแจ้งว่าคำสั่งยังไม่ลงและยังหาสำนวนไม่พบจนกระทั่งวันที่18พฤษภาคม2536เจ้าพนักงานศาลหาสำนวนพบและโจทก์ทราบคำสั่งศาลชั้นต้นไม่รับอุทธรณ์ในวันดังกล่าวโจทก์จึงไม่สามารถยื่นอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับอุทธรณ์ภายในกำหนดได้นั้นพฤติการณ์ของโจทก์ดังกล่าวหาใช่เป็นกรณีที่มีเหตุสุดวิสัยตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา23ไม่แต่เป็นเพียงกรณีที่มีพฤติการณ์พิเศษดังกล่าวเท่านั้นดังนี้หากโจทก์จะไม่ให้ถือว่าโจทก์ทราบคำสั่งดังกล่าวในวันที่27เมษายน2536โจทก์ก็จะต้องขอขยายระยะเวลาที่กำหนดนัดไว้ในวันที่27เมษายน2536ออกไปก่อนสิ้นระยะเวลาดังกล่าวตามมาตรา23แต่โจทก์หาได้ดำเนินการดังกล่าวไม่จึงต้องถือว่าโจทก์ได้ทราบคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์ในวันที่27เมษายน2536แล้วดังนี้จึงไม่อาจอนุญาตให้โจทก์ขยายระยะเวลาอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์และมีคำสั่งให้รับคำร้องอุทธรณ์คำสั่งที่ไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์ไว้พิจารณาต่อไปได้

ตามฎีกาของโจทก์กล่าวอ้างว่าโจทก์ยื่นอุทธรณ์ภายในกำหนดจึงขอศาลฎีกามีคำสั่งกลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์และมีคำสั่งรับอุทธรณ์ของโจทก์ไว้พิจารณาต่อไป แต่ตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไม่ปรากฏว่าได้วินิจฉัยเกี่ยวกับปัญหาข้อนี้ด้วยเลย คงมีแต่ศาลชั้นต้นเกษียนสั่งอุทธรณ์ของโจทก์ว่า โจทก์ยื่นอุทธรณ์พ้นกำหนด จึงไม่รับอุทธรณ์ คืนค่าขึ้นศาลชั้นอุทธรณ์ทั้งหมดแก่โจทก์ ดังนี้จึงเป็นฎีกาที่ซ้ำกับที่กล่าวในอุทธรณ์ อันเป็นการคัดค้านเฉพาะคำสั่งศาลชั้นต้น ไม่ได้โต้แย้งคัดค้านคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ว่าไม่ถูกต้องประการใดบ้าง เป็นฎีกาที่ไม่ชัดแจ้ง ไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ.มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย
โจทก์ยื่นอุทธรณ์เมื่อวันที่ 20 เมษายน 2536 และโจทก์ลงลายมือชื่อไว้ในอุทธรณ์เพื่อมาทราบคำสั่งในวันที่ 27 เมษายน 2536 ถ้าไม่มาให้ถือว่าทราบคำสั่งแล้ว ต่อมาวันที่ 21 เมษายน 2536 ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์ ในเบื้องต้นจึงถือได้ว่าวันที่ 27 เมษายน 2536 เป็นวันนัดที่ศาลชั้นต้นได้กำหนดไว้ให้โจทก์มาฟังคำสั่งเกี่ยวกับอุทธรณ์ของโจทก์ และถ้าโจทก์ไม่มาก็ให้ถือว่าทราบคำสั่งดังกล่าวโดยชอบแล้วด้วย การที่โจทก์ยื่นอุทธรณ์แล้วได้ติดตามเพื่อทราบคำสั่งตลอดมา แต่โจทก์ไม่สามารถทราบคำสั่งได้ เนื่องจากเจ้าพนักงานศาลแจ้งว่าคำสั่งยังไม่ลงมาและยังหาสำนวนไม่พบ จนกระทั่งวันที่18 พฤษภาคม 2536 เจ้าพนักงานศาลหาสำนวนพบและโจทก์ทราบคำสั่งศาลชั้นต้นไม่รับอุทธรณ์ในวันดังกล่าว โจทก์จึงไม่สามารถยื่นอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับอุทธรณ์ภายในกำหนดได้นั้น พฤติการณ์ของโจทก์ดังกล่าวหาใช่เป็นกรณีที่มีเหตุสุดวิสัยตาม ป.วิ.พ.มาตรา 23 ไม่ แต่เป็นเพียงกรณีที่มีพฤติการณ์พิเศษดังกล่าวเท่านั้นดังนี้ หากโจทก์จะไม่ให้ถือว่าโจทก์ทราบคำสั่งดังกล่าวในวันที่ 27 เมษายน 2536โจทก์ก็จะต้องขอขยายระยะเวลาที่กำหนดนัดไว้ในวันที่ 27 เมษายน 2536 ออกไปก่อนสิ้นระยะเวลาดังกล่าวตาม มาตรา 23 แต่โจทก์หาได้ดำเนินการดังกล่าวไม่จึงต้องถือว่าโจทก์ได้ทราบคำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์ในวันที่ 27เมษายน 2536 แล้ว ดังนี้จึงไม่อาจอนุญาตให้โจทก์ขยายระยะเวลาอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์และมีคำสั่งให้รับคำร้องอุทธรณ์คำสั่งที่ไม่รับอุทธรณ์ของโจทก์ไว้พิจารณาต่อไปได้

จำเลยฎีกาว่าศาลอุทธรณ์พิพากษาให้จำเลยชำระหนี้แก่โจทก์ตามคำฟ้องโดยไม่มีข้อตกลงว่าหากป.ผิดนัดงวดหนึ่งถือว่าผิดนัดทั้งหมดเป็นการไม่ชอบเมื่อจำเลยมิได้ยกข้อต่อสู้ดังกล่าวไว้ในคำให้การจึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย เมื่อผู้พิพากษาที่พิจารณาคดีในศาลชั้นต้นได้รับรองให้จำเลยอุทธรณ์ข้อเท็จจริงได้แล้วจำเลยย่อมมีสิทธิอุทธรณ์ปัญหาข้อเท็จจริงได้ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยเพราะเห็นว่าอุทธรณ์ของจำเลยต้องห้ามอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงเป็นการไม่ชอบ โจทก์ฟ้องให้จำเลยรับผิดชำระหนี้ตามหนังสือรับสภาพหนี้ที่ป.ทำไว้กับโจทก์แม้มูลหนี้ตามหนังสือรับสภาพหนี้จะมิได้เกิดจากการกู้ยืมดังที่โจทก์กล่าวอ้างแต่เกิดจากการขายที่ดินดังที่จำเลยให้การก็ตามหนี้ตามหนังสือรับสภาพหนี้ก็เป็นมูลหนี้ที่ชอบมีผลบังคับกันได้ตามกฎหมายส่วนมูลหนี้จะเกิดจากการกู้ยืมหรือเกิดจากการขายที่ดินหาใช่ข้อสำคัญไม่ที่ศาลอุทธรณ์ให้จำเลยรับผิดชำระหนี้ตามหนังสือรับสภาพหนี้หาใช่การวินิจฉัยข้อเท็จจริงนอกฟ้องดังที่จำเลยฎีกาไม่ ข้อตกลงที่ป.จะโอนที่ดินให้แก่โจทก์แต่มิได้มีการจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ข้อตกลงดังกล่าวจึงเป็นโมฆะจำเลยได้ยกขึ้นต่อสู้ไว้ในคำให้การแล้วจึงมีประเด็นข้อนี้ในคดีแต่ในการชี้สองสถานศาลชั้นต้นไม่ได้กำหนดประเด็นข้อนี้ไว้ซึ่งจำเลยได้แถลงโต้แย้งขอเพิ่มประเด็นข้อนี้ไว้แล้วที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยประเด็นข้อนี้โดยฟังว่าจำเลยไม่ได้ขอเพิ่มประเด็นข้อนี้ไว้จึงไม่ชอบศาลฎีกาเห็นว่าข้อตกลงดังกล่าวไม่ใช่เป็นการจะให้ที่ดินแก่โจทก์โดยตรงแต่เป็นการจะให้ที่เกิดจากข้อตกลงตามสัญญาแบ่งทรัพย์สินในการหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยากันระหว่างป.กับโจทก์ข้อตกลงดังกล่าวย่อมสมบูรณ์มีผลผูกพันกันได้โดยไม่ต้องจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ คดีนี้โจทก์ฟ้องขอให้จำเลยในฐานะผู้จัดการมรดกของป.รับผิดชำระหนี้ตามหนังสือรับสภาพหนี้ที่ป.ทำไว้กับโจทก์ส่วนอีกคดีเป็นเรื่องที่โจทก์ฟ้องป.เป็นจำเลยให้ปฏิบัติตามหนังสือสัญญาหย่าที่ป.ทำไว้กับโจทก์แล้วป.ประพฤติผิดสัญญาดังนี้จำเลยในคดีนี้กับจำเลยในคดีดังกล่าวจึงเป็นคนละคนกันข้อพิพาทก็เป็นเรื่องคนละประเด็นกันฟ้องโจทก์คดีนี้จึงไม่เป็นฟ้องซ้อน แม้จำเลยจะได้รับอนุญาตให้ต่อสู้คดีอย่างคนอนาถาในชั้นอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ก็สั่งให้จำเลยซึ่งเป็นฝ่ายแพ้คดีใช้ค่าทนายความแทนโจทก์ได้ประกอบกับโจทก์ได้แก้อุทธรณ์ไว้แล้วที่ศาลอุทธรณ์สั่งให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์แทนโจทก์จึงชอบแล้ว

คดีก่อนสำนวนแรก จำเลยที่ 3 เป็นโจทก์ฟ้องโจทก์คดีนี้เป็นจำเลย และคดีก่อนสำนวนหลังจำเลยที่ 1 เป็นโจทก์ฟ้องโจทก์และจำเลยที่ 3ในคดีนี้เป็นจำเลย และทั้งสองสำนวนคู่ความตกลงประนีประนอมยอมความกันโดยสำนวนแรก โจทก์ยอมรับว่าจำเลยที่ 3 มีกรรมสิทธิ์เฉพาะส่วนในที่ดินพิพาท 12 ไร่ทางด้านทิศตะวันตกติดกับที่ดินของโจทก์ และในสำนวนหลัง โจทก์และจำเลยที่ 3เป็นจำเลยที่ 1 ตกลงยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยที่ 1 จำนวน 6 งานจำเลยที่ 3 จำนวน 4 ไร่ คดีทั้งสองจำนวนดังกล่าวมีประเด็นข้อพิพาทว่า จำเลยที่ 1 และที่ 3 มีกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทเนื้อที่เท่าใด ส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยครอบครองเป็นส่วนสัดแน่นอน จำเลยทั้งหกไม่ยอมไปยื่นคำร้องขอต่อเจ้าพนักงานที่ดินเพื่อแบ่งแยกที่ดินส่วนที่เป็นของโจทก์ให้โจทก์ ขอให้บังคับจำเลยทั้งหกในฐานะที่เป็นเจ้าของรวมไปยื่นคำร้องขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทออกเป็นส่วนสัดของโจทก์ ประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้จึงมีว่า โจทก์มีสิทธิขอให้ศาลบังคับจำเลยทั้งหกไปยื่นคำร้องขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทเป็นส่วนสัดให้โจทก์ตามที่ฟ้องหรือไม่ แม้โจทก์กับจำเลยที่ 1 และที่ 3 จะเป็นคู่ความรายเดียวกันและจำเลยที่ 2 สืบสิทธิจากจำเลยที่ 3 ทั้งที่ดินพิพาทจะเป็นแปลงเดียวกัน แต่โจทก์ในแต่ละคดีต่างฟ้องขอแบ่งแยกที่ดินตามส่วนที่ตนครอบครองเป็นคนละส่วนกัน ซึ่งการที่ศาลจะวินิจฉัยว่าโจทก์ในแต่ละคดีจะได้ส่วนแบ่งส่วนใด เนื้อที่เท่าใดนั้นจะต้องพิจารณาข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาของโจทก์แต่ละคดีเป็นส่วน ๆแยกกันไป หาใช่เป็นการรื้อร้องฟ้องกันอีกโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันไม่ ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยตามคำขอในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกัน ฟ้องโจทก์ไม่เป็นฟ้องซ้ำ
โจทก์ฟ้องว่า โจทก์ได้ครอบครองที่พิพาทเป็นส่วนสัดมานานแล้ว จำเลยที่ 2 ที่ 3 และที่ 6 มิได้ให้การปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ได้ครอบครองเป็นส่วนสัด และโจทก์ขอแบ่งแยกเกินส่วนที่โจทก์มีสิทธิตามที่ระบุไว้ในโฉนดที่พิพาทส่วนจำเลยที่ 4 ที่ 5 ขาดนัดยื่นคำให้การ การที่จำเลยที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และที่ 6ฎีกาว่า การครอบครองมิได้แบ่งแยกเป็นส่วนสัด ที่ดินพิพาทมีผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมอยู่8 คน และได้บรรยายส่วนไว้แล้ว หากจะถือตามที่ครอบครองก็ยากแก่การรังวัดเพราะการครอบครองตามข้อเท็จจริงไม่ตรงกัน ฎีกาข้อนี้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง

คดีก่อนสำนวนแรกจำเลยที่3เป็นโจทก์ฟ้องโจทก์คดีนี้เป็นจำเลยและคดีก่อนสำนวนหลังจำเลยที่1เป็นโจทก์ฟ้องโจทก์และจำเลยที่3ในคดีนี้เป็นจำเลยและทั้งสองสำนวนคู่ความตกลงประนีประนอมยอมความกันโดยสำนวนแรกโจทก์ยอมรับว่าจำเลยที่3มีกรรมสิทธิ์เฉพาะส่วนในที่ดินพิพาท12ไร่ทางด้านทิศตะวันตกติดกับที่ดินของโจทก์และในสำนวนหลังโจทก์และจำเลยที่3เป็นจำเลยที่1ตกลงยกกรรมสิทธิ์ที่ดินพิพาทให้จำเลยที่1จำนวน6งานจำเลยที่3จำนวน4ไร่คดีทั้งสองจำนวนดังกล่าวมีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยที่1และที่3มีกรรมสิทธิ์รวมในที่ดินพิพาทเนื้อที่เท่าใดส่วนคดีนี้โจทก์ฟ้องว่าโจทก์มีกรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทโดยครอบครองเป็นส่วนสัดแน่นอนจำเลยทั้งหกไม่ยอมไปยื่นคำร้องขอต่อเจ้าพนักงานที่ดินเพื่อแบ่งแยกที่ดินส่วนที่เป็นของโจทก์ให้โจทก์ขอให้บังคับจำเลยทั้งหกในฐานะที่เป็นเจ้าของรวมไปยื่นคำร้องขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทออกเป็นส่วนสัดของโจทก์ประเด็นข้อพิพาทในคดีนี้จึงมีว่าโจทก์มีสิทธิขอให้ศาลบังคับจำเลยทั้งหกไปยื่นคำร้องขอรังวัดแบ่งแยกที่ดินพิพาทเป็นส่วนสัดให้โจทก์ตามที่ฟ้องหรือไม่แม้โจทก์กับจำเลยที่1และที่3จะเป็นคู่ความรายเดียวกันและจำเลยที่2สืบสิทธิจากจำเลยที่3ทั้งที่ดินพิพาทจะเป็นแปลงเดียวกันแต่โจทก์ในแต่ละคดีต่างฟ้องขอแบ่งแยกที่ดินตามส่วนที่ตนครอบครองเป็นคนละส่วนกันซึ่งการที่ศาลจะวินิจฉัยว่าโจทก์ในแต่ละคดีจะได้ส่วนแบ่งส่วนใดเนื้อที่เท่าใดนั้นจะต้องพิจารณาข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาของโจทก์แต่ละคดีเป็นส่วนๆแยกกันไปหาใช่เป็นการรื้อร้องฟ้องกันอีกโดยอาศัยเหตุอย่างเดียวกันไม่ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยตามคำขอในคดีก่อนกับคดีนี้จึงต่างกันฟ้องโจทก์ไม่เป็นฟ้องซ้ำ โจทก์ฟ้องว่าโจทก์ได้ครอบครองที่พิพาทเป็นส่วนสัดมานานแล้วจำเลยที่2ที่3และที่6มิได้ให้การปฏิเสธว่าโจทก์ไม่ได้ครอบครองเป็นส่วนสัดและโจทก์ขอแบ่งแยกเกินส่วนที่โจทก์มีสิทธิตามที่ระบุไว้ในโฉนดที่พิพาทส่วนจำเลยที่4ที่5ขาดนัดยื่นคำให้การการที่จำเลยที่2ที่3ที่4และที่6ฎีกาว่าการครอบครองมิได้แบ่งแยกเป็นส่วนสัดที่ดินพิพาทมีผู้ถือกรรมสิทธิ์รวมอยู่8คนและได้บรรยายส่วนไว้แล้วหากจะถือตามที่ครอบครองก็ยากแก่การรังวัดเพราะการครอบครองตามข้อเท็จจริงไม่ตรงกันฎีกาข้อนี้จึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่ง

จำเลยให้การต่อสู้เพียงว่า ตามรายงานประจำวันกำหนดให้จำเลยปฏิบัติตามข้อตกลงภายในวันที่ 30 เมษายน 2534 โจทก์นำคดีมาฟ้องก่อนกำหนดจึงไม่มีอำนาจฟ้อง ดังนั้นข้อที่จำเลยฎีกาว่ารายงานประจำวันเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความ ทำให้มูลหนี้ละเมิดระงับเป็นข้อที่จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงไม่เป็นประเด็นที่ต้องวินิจฉัย แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยมาก็เป็นการวินิจฉัยโดยมิชอบ ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาล-อุทธรณ์ ต้องห้ามฎีกาตาม ป.วิ.พ.มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้
ตามรายงานประจำวัน จำเลยรับว่าจะดำเนินการป้องกันความเสียหายแก่ที่ดินของโจทก์โดยจะทำให้แล้วเสร็จภายในวันที่ 30 เมษายน 2534 และรับว่าจะไม่ขุดดินในแนวสโลปอีก แต่หลังจากทำบันทึกตามรายงานประจำวันดังกล่าวเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน 2531 แล้ว จำเลยไม่ปฏิบัติตามข้อตกลงในรายงานประจำวันดังกล่าว โดยยังกลับขุดดินทำให้ที่ดินของโจทก์เสียหายอันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ขึ้นอีก โจทก์จึงฟ้องจำเลยได้
ตามรายงานประจำวันระบุว่า จำเลยยอมรับผิดชอบในความเสียหายในเนื้อที่ดินของฝ่ายโจทก์และผู้เสียหายรายอื่นทุกแปลง และจะกระทำการต่าง ๆ เพื่อป้องกันการเลื่อนไหลของดิน ฉะนั้นที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยดำเนินการนำดินมาถมและทำคันดินก็เพื่อป้องกันมิให้เกิดความเสียหายต่อที่ดินของฝ่ายโจทก์อีก ถือได้ว่าตรงตามความประสงค์ของคู่กรณีในรายงานประจำวันดังกล่าวจึงเป็นวิธีการที่ทำให้ความเสียหายที่เกิดขึ้นหมดสิ้นไปและป้องกันความเสียหายที่จะเกิดขึ้นอีกที่เหมาะสมแก่พฤติการณ์แล้ว

จำเลยให้การต่อสู้เพียงว่าตามรายงานประจำวันกำหนดให้จำเลยปฎิบัติตามข้อตกลงภายในวันที่30เมษายน2534โจทก์นำคดีมาฟ้องก่อนกำหนดจึงไม่มีอำนาจฟ้องดังนั้นข้อที่จำเลยฎีกาว่ารายงานประจำวันเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความทำให้มูลหนี้ละเมิดระงับเป็นข้อที่จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงไม่เป็นประเด็นที่ต้องวินิจฉัยแม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยมาก็เป็นการวินิจฉัยโดยมิชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ตามรายงานประจำวันจำเลยรับว่าจะดำเนินการป้องกันความเสียหายแก่ที่ดินของโจทก์โดยจะทำให้แล้วเสร็จภายในวันที่30เมษายน2534และรับว่าจะไม่ขุดดินในแนวสโลปอีกแต่หลังจากทำบันทึกตามรายงานประจำวันดังกล่าวเมื่อวันที่24มิถุนายน2531แล้วจำเลยไม่ปฎิบัติตามข้อตกลงในรายงานประจำวันดังกล่าวโดยยังกลับขุดดินทำให้ที่ดินของโจทก์เสียหายอันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ขึ้นอีกโจทก์จึงฟ้องจำเลยได้ ตามรายงานประจำวันระบุว่าจำเลยยอมรับผิดชอบในความเสียหายในเนื้อที่ดินของฝ่ายโจทก์และผู้เสียหายรายอื่นทุกแปลงและจะกระทำการต่างๆเพื่อป้องกันการเลื่อนไหลของดินฉะนั้นที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยดำเนินการนำดินมาถมและทำคันดินก็เพื่อป้องกันมิให้เกิดความเสียหายต่อที่ดินของฝ่ายโจทก์อีกถือได้ว่าตรงตามความประสงค์ของคู่กรณีในรายงานประจำวันดังกล่าวจึงเป็นวิธีการที่ทำให้ความเสียหายที่เกิดขึ้นหมดสิ้นไปและป้องกันความเสียหายที่จะเกิดขึ้นอีกที่เหมาะสมแก่พฤติการณ์แล้ว

ที่จำเลยฎีกาว่าจำเลยมิได้สมัครใจวิวาทกับผู้เสียหายนั้นเมื่อศาลชั้นต้นฟังว่าจำเลยสมัครใจวิวาทกับผู้เสียหายจำเลยมิได้อุทธรณ์ปัญหาข้อนี้จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นฎีกาของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นมาว่ากันมาแล้วแต่ในศาลอุทธรณ์ต้องห้ามมิให้ฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา15 หลังจากวิวาทชกต่อยกันแล้วผู้เสียหายได้วิ่งไล่ตามและเข้าไปชกต่อยจำเลยในร้านของป. อีกจำเลยจึงแทงเอาอันเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นต่อเนื่องในการวิวาทกันนั่นเองหาใช่การวิวาทได้ขาดตอนลงแล้วไม่จำเลยจึงไม่อาจอ้างว่าเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายได้ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายแต่ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยแทงผู้เสียหายขณะผู้เสียหายปล้ำชกต่อยจำเลยจำเลยย่อมไม่มีโอกาสเลือกแทงเนื่องจากเป็นระยะประชิดตัวอาวุธที่ใช้ก็เป็นเพียงเหล็กกลมปลายแบนด้านหนึ่งที่ใช้แทนไขควงไม่มีความแหลมคมเหมือนมีดปลายแหลมบาดแผลเป็นเพียงบาดแผลฉีดขาดขอบเรียบแพทย์ผู้ตรวจรักษาลงความเห็นว่าบาดแผลจะหายได้ภายในเวลาประมาณ10วันเท่านั้นแสดงว่าจำเลยแทงผู้เสียหายไม่รุนแรงมากนักเมื่อแทงแล้วก็ผลักผู้เสียหายล้มแล้ววิ่งหนีไปโดยไม่แทงซ้ำอีกพฤติการณ์แห่งคดีเห็นได้ชัดเจนว่าจำเลยไม่มีเจตนาฆ่าผู้เสียหายมีเพียงเจตนาทำร้ายร่างกายผู้เสียหายจนเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กายตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา295เท่านั้นซึ่งศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยในข้อหานี้ตามที่พิจารณาได้ความมาได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา192วรรคท้าย

ข้อความที่โจทก์กล่าวมาในฎีกาเป็นไปในทำนองเดียวกับที่จำเลยกล่าวไว้ในอุทธรณ์อันเป็นการโต้แย้งคัดค้านคำวินิจฉัยของศาลชั้นต้นซึ่งศาลอุทธรณ์ก็ได้วินิจฉัยไว้โดยละเอียดแล้วข้อความที่โจทก์กล่าวมาดังกล่าวไม่ได้โต้แย้งหรือคัดค้านของศาลอุทธรณ์ว่าไม่ถูกต้องตามข้อเท็จจริงที่โจทก์นำสืบอย่างไรและที่ถูกต้องควรจะเป็นอย่างไรจึงเป็นฎีกาที่ไม่ชัดแจ้งย่อมไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย โจทก์ขอเลื่อนการพิจารณาโดยขาดเหตุผลอันสมควรหลายครั้งหลายหนทั้งในการขอเลื่อนการพิจารณาเมื่อวันที่15มิถุนายน2532โจทก์ก็ไม่ได้อ้างและแสดงให้เป็นที่พอใจของศาลได้ว่าถ้าศาลไม่อนุญาตให้เลื่อนต่อไปอีกจะทำให้เสียความยุติธรรมดังนั้นการที่ศาลชั้นต้นเห็นว่าโจทก์ประวิงคดีให้ชัดช้าและไม่อนุญาตให้เลื่อนการพิจารณาอีกจึงชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา40วรรคหนึ่งแล้ว