คำพิพากษาที่เกี่ยวข้องกับผู้พิพากษา
สุวัฒน์ วรรธนะหทัย

แม้โจทก์จะมีหนังสือมอบอำนาจของบริษัท จ. ผู้เสียหาย มาเป็นหลักฐานว่าผู้เสียหายมอบอำนาจทอดที่ 1 ให้ ค. เป็นผู้รับมอบอำนาจดำเนินคดีแทนและให้มีอำนาจมอบอำนาจช่วงในทอดที่ 2 ให้บริษัท พ. ดำเนินคดีแทน กับระบุให้บริษัท พ. มอบอำนาจช่วงในทอดที่ 3 ให้บุคคลอื่นดำเนินคดีแทนได้ กับมีหนังสือมอบอำนาจของบริษัท พ. มาเป็นหลักฐานว่าบริษัท พ. ได้มอบอำนาจในทอดที่ 3 ให้ ณ. ไปร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวนแทนผู้เสียหายได้ก็ตาม แต่โจทก์ไม่มีหลักฐานการมอบอำนาจในทอดที่ 2 จาก ค. ว่า ค. ได้มอบอำนาจให้บริษัท พ. หรือบุคคลหนึ่งบุคคลใดดำเนินคดีนี้แทนผู้เสียหาย แม้โจทก์จะมี ณ. มาให้ปากคำต่อพนักงานสอบสวนว่า ตนได้รับมอบอำนาจจากบริษัท พ. ในฐานะผู้รับมอบอำนาจจาก ค. ก็ตาม แต่ก็เป็นเพียงพยานหลักฐานของผู้มอบอำนาจในทอดที่ 3 เท่านั้นไม่ใช่หลักฐานการมอบอำนาจในทอดที่ 2 จึงรับฟังไม่ได้ว่า ค. ได้มอบอำนาจในทอดที่ 2 ให้แก่บริษัท พ. ดำเนินคดีนี้แทน ดังนั้น ณ. ซึ่งได้รับมอบอำนาจช่วงจากบริษัท พ. จึงไม่มีอำนาจร้องทุกข์แทนผู้เสียหาย การสอบสวนคดีนี้จึงไม่ชอบ อันเป็นผลให้การฟ้องคดีของโจทก์ไม่ชอบไปด้วยตาม พ.ร.บ.จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ มาตรา 26 ประกอบ ป.วิ.อ. มาตรา 121 วรรคสอง, 120 โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง

สินค้าพิพาทบรรจุอยู่ในกล่องหรือลังรวม 231 กล่อง บรรจุรวมอยู่ในตู้คอนเทนเนอร์เดียว แสดงว่าแต่ละกล่องที่บรรจุสินค้ามีสภาพสามารถทำการขนส่งไปตามลำพังได้ จึงถือว่าแต่ละกล่องที่บรรจุสินค้าพิพาทเป็นหนึ่งหน่วยการขนส่งตามคำนิยามในมาตรา 3 พ.ร.บ.การรับขนของทางทะเล พ.ศ.2534 ส่วนตู้คอนเทนเนอร์ที่บรรจุสินค้าพิพาทดังกล่าวถือเป็นภาชนะขนส่ง เมื่อสินค้าได้รับความเสียหาย 31 กล่อง และมาตรา 58 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าว ให้จำกัดความรับผิดของผู้ขนส่งไว้เพียงหนึ่งหมื่นบาทต่อหนึ่งหน่วยการขนส่ง หรือกิโลกรัมละสามสิบบาทต่อน้ำหนักสุทธิแห่งของนั้นแล้วแต่เงินจำนวนใดจะมากกว่า จำเลยทั้งสองซึ่งเป็นผู้ขนส่งจึงต้องรับผิดเป็นเงินไม่เกิน 310,000 บาท ซึ่งมากกว่าจำนวนเงินที่คำนวณได้ตามน้ำหนักสุทธิแห่งสินค้านั้น เมื่อโจทก์ (ผู้รับประกันภัย) ใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่ผู้ซื้อซึ่งเป็นผู้เอาประกันภัยเป็นเงิน 188,631 บาท โจทก์ย่อมเข้ารับช่วงสิทธิของผู้เอาประกันภัยมาเรียกร้องจากจำเลยทั้งสองได้

แม้คำว่า "Washington" จะเป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ คำว่า "แอปเปิ้ล" และรูปแอปเปิ้ลประดิษฐ์จะเล็งถึงลักษณะและคุณสมบัติของสินค้านั้น แต่ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสาม ได้บัญญัติเป็นข้อยกเว้นตามมาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) ว่า แม้จะเป็นชื่อคำหรือข้อความที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะมาตรา 7 วรรคสอง (1) หรือ (2) หากได้มีการจำหน่าย เผยแพร่ หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้านั้นจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีประกาศกำหนด และพิสูจน์ได้ว่าได้ปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์นั้นแล้ว ก็ให้ถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะได้ ซึ่งข้อยกเว้นดังกล่าวย่อมรวมถึงกรณีชื่อทางภูมิศาสตร์ที่ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 7 วรรคสอง (2) ด้วย เพราะชื่อทางภูมิศาสตร์นั้นเป็นส่วนหนึ่งของคำหรือข้อความตามมาตรา 7 วรรคสอง (2) นั่นเอง เมื่อโจทก์นำสืบพิสูจน์ได้ว่าเครื่องหมายการค้าพิพาทได้จำหน่าย เผยแพร่ และโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าพิพาทจนแพร่หลายแล้วในประเทศไทย จึงเป็นเครื่องหมายการค้าที่ให้ถือว่ามีลักษณะบ่งเฉพาะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6 (1) และมาตรา 7 วรรคสาม

ตาม พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ มาตรา 35 ข้อมูลที่นำไปเปิดเผยอันเป็นองค์ประกอบความผิดตามมาตรานี้ คือข้อเท็จจริงเกี่ยวกับกิจการของผู้ควบคุมความลับทางการค้า ส่วนองค์ประกอบความผิดในส่วนของผู้กระทำความผิดตามมาตรา 35 วรรคแรก คือผู้กระทำที่เปิดเผยข้อเท็จจริงใดเกี่ยวกับกิจการของผู้ควบคุมความลับทางการค้า จะต้องเป็นข้อเท็จจริงที่ผู้กระทำได้มาหรือล่วงรู้เนื่องจากการปฏิบัติการตาม พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ ซึ่งผู้ปฏิบัติการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวได้แก่พนักงานเจ้าหน้าที่ซึ่งรัฐมนตรีผู้รักษาการตามพระราชบัญญัติดังกล่าวแต่งตั้งให้ปฏิบัติราชการเท่านั้น สำหรับองค์ประกอบความผิดในส่วนของผู้กระทำความผิดตามมาตรา 35 วรรคสอง คือผู้กระทำที่ได้มาหรือล่วงรู้ข้อเท็จจริงใดจากผู้ปฏิบัติการตาม พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ โดยได้มาหรือล่วงรู้เนื่องในการปฏิบัติราชการหรือการสอบสวน หรือการพิจารณาคดีแล้วเปิดเผยข้อเท็จจริงนั้น ดังนั้น ที่โจทก์บรรยายฟ้องและนำสืบว่า จำเลยที่ 1 เป็นผู้ดูแลโรงงานของโจทก์ที่ 2 ซึ่งเป็นบริษัทที่เป็นเจ้าของและผู้ควบคุมความลับทางการค้าเกี่ยวกับกิจการผลิตน้ำหมักสมุนไพรไวน์พลูคาว ตรา โพรแลค (PROLAC) และจำเลยที่ 1 ถึงที่ 4 เป็นกรรมการบริษัทจำเลยที่ 5 จำเลยทั้งห้าร่วมกันเปิดเผยข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการผลิตน้ำหมักสมุนไพรไวน์พลูคาว ตรา โพรแลค (PROLAC) โดยร่วมกันนำสูตรดังกล่าวผลิตและจำหน่ายโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ทั้งสอง เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า ข้อมูลที่นำไปเปิดเผยเป็นความลับทางการค้า มิใช่ข้อเท็จจริงเกี่ยวกับกิจการของผู้ควบคุมความลับทางการค้า ประกอบกับจำเลยทั้งห้ามิใช่ผู้มีหน้าที่ปฏิบัติการตาม พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ ซึ่งหมายถึง พนักงานเจ้าหน้าที่ที่รัฐมนตรีแต่งตั้งอันเป็นองค์ประกอบความผิดในมาตรา 35 คดีโจทก์จึงไม่มีมูลความผิดตาม พ.ร.บ.ความลับทางการค้าฯ

โจทก์อุทธรณ์คำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอ เนื่องจากเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ มาตรา 18 วรรคหนึ่ง เมื่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีคำวินิจฉัยแล้ว และโจทก์เห็นว่าเป็นคำวินิจฉัยที่ไม่ถูกต้องตามกฎหมายหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์อาจฟ้องต่อศาลเพื่อให้เพิกถอนคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวได้ ซึ่งการใช้สิทธิทางศาลในกรณีเช่นนี้ ไม่มีบทบัญญัติใดใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ หรือในกฎหมายอื่นใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า โจทก์ย่อมมีสิทธิยื่นฟ้องเป็นคดีนี้ได้ ดังนั้นที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางมีคำพิพากษายกฟ้องโจทก์ โดยถือว่าคำวินิจฉัยของคณะกรรมการดังกล่าวเป็นที่สุดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ มาตรา 38 วรรคสอง และมาตรา 39 จึงไม่ชอบ

ประเด็นข้อพิพาทแห่งคดีต้องพิเคราะห์จากคำฟ้องและคำให้การ มิใช่จากข้อเท็จจริงและการนำสืบพยานหลักฐานในชั้นพิจารณา แม้จำเลยทั้งสองจะได้ถามค้านพยานโจทก์ไว้ว่าลูกจ้างโจทก์เป็นผู้ทำหนังสือชื่อผลไม้พิพาทจนเป็นเหตุให้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องด้วยเหตุผลว่าลูกจ้างโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์งาน ลูกจ้างโจทก์จึงเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ แต่เมื่อจำเลยทั้งสองมิได้ให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์ซึ่งเป็นนายจ้างให้ลูกจ้างสร้างสรรค์งาน ลิขสิทธิ์จึงเป็นของลูกจ้าง โดยจำเลยที่ 2 ให้การเพียงว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเนื่องจากโจทก์เป็นนิติบุคคลโดยสถานภาพของโจทก์ไม่สามารถมีความคิดริเริ่มได้ โจทก์จึงไม่อาจสร้างสรรค์งานอันมีลิขสิทธิ์ได้ ประเด็นข้อพิพาทจึงมีว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะโจทก์เป็นนิติบุคคลไม่สามารถสร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์ด้วยตนเองได้หรือไม่ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเพราะลูกจ้างโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์งาน ลูกจ้างโจทก์จึงเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ จึงเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็นข้อพิพาท และมิใช่ข้อกฎหมายเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน
โจทก์เป็นนิติบุคคล แต่โจทก์ก็มีผู้แทนนิติบุคคลเป็นผู้ทำการแทนนิติบุคคล ตาม ป.พ.พ. มาตรา 70 วรรคสอง บัญญัติไว้ว่า ความประสงค์ของนิติบุคคลย่อมแสดงออกโดยผู้แทนของนิติบุคคลและมาตรา 67 บัญญัติว่านิติบุคคลย่อมมีสิทธิและหน้าที่เช่นเดียวกับบุคคลธรรมดา เว้นแต่สิทธิและหน้าที่ซึ่งโดยสภาพจะพึงมีพึงได้เฉพาะแก่บุคคลธรรมดาเท่านั้น ประกอบกับ พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 8 วรรคสอง ก็บัญญัติไว้ว่า ในกรณีที่ผู้สร้างสรรค์ต้องเป็นผู้มีสัญชาติไทย ถ้าผู้สร้างสรรค์เป็นนิติบุคคล นิติบุคคลนั้นต้องเป็นนิติบุคคลที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทย ดังนั้นโจทก์ซึ่งเป็นนิติบุคคลซึ่งจัดตั้งขึ้นตามกฎหมายไทยจึงเป็นผู้สร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์ได้ โจทก์กล่าวอ้างว่าโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์ได้ โจทก์กล่าวอ้างว่าโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์ได้ โจทก์กล่าวอ้างว่าโจทก์เป็นผู้สร้างสรรค์งานด้วยตนเองตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 18 โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง
โจทก์เป็นผู้ทำหรือก่อให้เกิดหนังสือชื่อผลไม้ชุดที่ 1 ด้วยตนเอง โดยใช้ความรู้ความสามารถในฐานะสำนักพิมพ์สร้างสรรค์งานด้วยการทุ่มเทความรู้ วิจารณญาณ ฝีมือ แรงงาน โดยขั้นตอนถ่ายรูปผลไม้ต้องคัดสรรผลไม้ที่มีผลสมบูรณ์จากจังหวัดระยองและจันทบุรีมาทำความสะอาด จัดวางตำแหน่งผลไม้จากนั้นมีทีมงานช่างถ่ายภาพรูปลงในฟิล์มใหญ่แล้วนำภาพไปสแกนโดยระบบคอมพิวเตอร์เสร็จแล้วมีข้อมูลอธิบายเกี่ยวกับผลไม้ประกอบรูปผลไม้ จึงถือได้ว่าโจทก์ได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการจัดทำหนังสือผลไม้ชุดที่ 1 แล้วภาพถ่ายรูปผลไม้จึงเป็นงานศิลปกรรมประเภทงานภาพถ่าย ส่วนข้อมูลอธิบายผลไม้เป็นงานวรรณกรรมประเภทสร้างสรรค์อันมีลิขสิทธิ์ตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 6 โจทก์จึงเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้อง
จำเลยที่ 2 เป็นผู้จัดหาหรือออกแบบรูปผลไม้โดยจำเลยที่ 1 ไม่มีส่วนเกี่ยวข้องหรือเข้าไปสั่งการให้จำเลยที่ 2 ทำซ้ำหรือดัดแปลงรูปภาพผลไม้จากหนังสือของโจทก์ จำเลยที่ 1 จึงมิได้กระทำการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์
ภาพผลไม้ตั้งแต่เดือนมกราคมถึงตุลาคม 2545 ของปฏิทินที่จำเลยที่ 2 ทำขึ้นเป็นการทำซ้ำและดัดแปลงมาจากหนังสือผลไม้ชุดที่ 1 จึงละเมิดลิขสิทธิ์ในงานศิลปกรรมภาพถ่ายของโจทก์ ส่วนข้อมูลอธิบายผลไม้อันเป็นงานวรรณกรรมของโจทก์เมื่อเปรียบเทียบข้อมูลในปฏิทินกับในหนังสือแล้วแตกต่างกัน จำเลยที่ 2 จึงมิได้ละเมิดลิขสิทธิ์ในงานวรรณกรรมของโจทก์
โจทก์จัดทำหนังสือชื่อผลไม้ชุดที่ 1 แล้วยังพิมพ์งานปฏิทินชุดผลไม้ให้แก่ลูกค้าต่างประเทศ การที่จำเลยที่ 2 นำไปดัดแปลงย่อมทำให้โจทก์ขาดรายได้ การที่จำเลยที่ 2 แจกจ่ายให้ลูกค้าแม้จะมิได้ขายก็ก่อให้เกิดความเสียหายให้แก่โจทก์และมิใช่เป็นการใช้เพื่อประโยชน์ของตนเองหรือบุคคลในครอบครัวกับไม่เข้าข้อยกเว้นกรณีอื่นตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 32 วรรคสอง ทั้งยังขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคแรก การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ตามมาตรา 27 (1)

เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นอักษรโรมันคำว่า "SOFT CARE" ส่วนเครื่องหมายการค้าของผู้คัดค้านเป็นรูปผู้หญิงโอบกอดทารกและมีอักษรโรมันคำว่า "CARE" และอักษรไทยคำว่า "แคร์" ประกอบอยู่ด้วย รูปลักษณะของเครื่องหมายการค้าและเสียงเรียกขานจึงแตกต่างกัน แม้จะใช้กับสินค้าจำพวก 21 เหมือนกัน แต่ผู้คัดค้านจดทะเบียนรายการสินค้าเป็นแปรงสีฟัน ส่วนโจทก์ขอจดทะเบียนรายการสินค้าเป็นที่จ่ายสบู่เหลว จึงไม่เกี่ยวข้องสัมพันธ์กัน โอกาสที่สาธารณชนจะสับสนหลงผิดว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นของผู้คัดค้านหรือสับสนหลงผิดในแหล่งกำเนิดของสินค้าจึงไม่เกิดขึ้น แม้คำว่า "SOFT" จะแปลว่า "อ่อนนุ่ม" แต่เมื่อรายการสินค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนเป็นที่จ่ายสบู่เหลว คำดังกล่าวจึงมิใช่คำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง จึงถือเป็นคำที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ โจทก์จึงไม่ต้องพิสูจน์ว่ามีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "SOFT CARE" จนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ประกาศกำหนดตามมาตรา 7 วรรคท้าย แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนได้ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6

เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นอักษรโรมันคำว่า "SOFT CARE" ส่วนเครื่องหมายการค้าของผู้คัดค้านเป็นรูปผู้หญิงโอบกอดทารกและมีอักษรโรมันคำว่า "CARE" และอักษรไทยคำว่า "แคร์" ประกอบอยู่ด้วย รูปลักษณะของเครื่องหมายการค้าและเสียงเรียกขานทั้งสองฝ่ายจึงแตกต่างกัน แม้จะใช้กับสินค้าจำพวกเดียวกัน แต่เครื่องหมายการค้าของผู้คัดค้านจดทะเบียนรายการสินค้าเป็นแปรงสีฟัน ส่วนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ขอจดทะเบียนรายการสินค้าเป็นที่จ่ายสบู่เหลว รายการสินค้าของเครื่องหมายการค้าของทั้งสองฝ่ายจึงไม่เกี่ยวข้องสัมพันธ์กัน โอกาสที่สาธารณชนจะสับสนหลงผิดว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นของผู้คัดค้านหรือสับสนหลงผิดในแหล่งกำเนิดของสินค้าจึงไม่เกิดขึ้น แม้คำว่า "SOFT" จะแปลว่า "อ่อนนุ่ม" แต่เมื่อรายการสินค้าที่โจทก์ขอจดทะเบียนเป็นที่จ่ายสบู่เหลว คำดังกล่าวจึงมิใช่คำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรง จึงถือเป็นคำที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ โจทก์จึงไม่ต้องพิสูจน์ว่ามีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาสินค้าที่ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "SOFT CARE" จนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ประกาศกำหนดตามมาตรา 7 วรรคท้าย แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 เพราะกรณีที่จะต้องพิสูจน์ตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวจำกัดเฉพาะกรณีที่คำที่ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นเล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของสินค้าโดยตรงเท่านั้น เครื่องหมายการค้าของโจทก์จึงเป็นเครื่องหมายการค้าอันพึงรับจดทะเบียนได้ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 6

อักษรโรมันคำว่า CREATING - CONCEPT เมื่อรวมคำสองคำเข้าด้วยกัน ย่อมแปลได้ว่า ความคิดสร้างสรรค์ แม้จะมีเครื่องหมายยัติภังค์คั่นอยู่ตรงกลางของคำทั้งสองก็ไม่ทำให้คำทั้งสองซึ่งมีความหมายอยู่แล้วกลายเป็นคำไม่มีความหมายไปได้ เมื่อเป็นคำที่มีความหมายอยู่แล้วจึงมิใช่คำที่ประดิษฐ์ขึ้นและไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตาม พ.ร.บ. เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 7 วรรคสอง (3) ประกอบมาตรา 80 อย่างไรก็ตาม คำที่มิใช่คำที่ประดิษฐ์ขึ้นอาจเป็นคำที่มีลักษณะบ่งเฉพาะได้ หากคำนั้นมิได้เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรง แต่บริการของโจทก์ตามรายการบริการในคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการส่วนใหญ่เกี่ยวกับการเสนอความคิดให้แก่ลูกค้าในเรื่องต่าง ๆ คำว่า CREATING - CONCEPT จึงเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการของโจทก์โดยตรง
แม้หลายประเทศที่เป็นสมาชิกองค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลกหรือองค์การค้าโลกจะรับจดทะเบียนคำว่า CREATING - CONCEPT การจดทะเบียนดังกล่าวก็ไม่มีผลผูกพันนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าของประเทศไทย เพราะแม้ประเทศไทยจะเป็นสมาชิกองค์การระหว่างประเทศทั้งสอง แต่การจดทะเบียนเครื่องหมายบริการย่อมขึ้นอยู่กับกฎหมายของแต่ละประเทศที่จะวางหลักเกณฑ์ในการพิจารณาอย่างไร และความเห็นของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าในประเทศนั้น ๆ โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ. เครื่องหมายการค้า ฯ มาตรา 11 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80
ส่วนการ์ตูนใบหน้าคล้ายรูปไข่หลับตาและยิ้ม มีลักษณะท่าทางเหมือนกำลังก้าวเดินขึ้นไปบนสายรุ้ง และที่ปลายสายรุ้งมีรูปพระจันทร์เสี้ยวอันเป็นภาพที่โจทก์ประดิษฐ์ขึ้น เครื่องหมายบริการในส่วนนี้จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะ ดังนั้น เครื่องหมายบริการที่โจทก์ขอจดทะเบียน หากพิจารณาทั้งเครื่องหมายแล้วมีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ แต่เครื่องหมายบริการดังกล่าวมีส่วนหนึ่งคือคำว่า CREATING - CONCEPT มีลักษณะไม่บ่งเฉพาะ จึงให้โจทก์สละสิทธิที่จะไม่ขอถือเป็นสิทธิของตนแต่ผู้เดียว

คำว่า CREATING แปลว่า สร้างสรรค์ ส่วนคำว่า CONCEPT แปลว่า ความคิด เมื่อรวมคำสองคำเข้าด้วยกันย่อมแปลว่า ความคิดสร้างสรรค์ แม้จะมีเครื่องหมายยัติภังค์คั่นอยู่ตรงกลางของคำทั้งสองก็ไม่ทำให้คำทั้งสองซึ่งมีความหมายอยู่แล้วกลายเป็นไม่มีความหมายไปได้ เมื่อคำทั้งสองเป็นคำที่มีความหมายอยู่แล้ว คำทั้งสองจึงมิใช่คำที่ประดิษฐ์ขึ้น คำทั้งสองจึงไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตาม มาตรา 7 วรรคสอง (3) ประกอบมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ซึ่งแก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ (ฉบับที่ 2) พ.ศ.2543 อย่างไรก็ตาม คำที่มิใช่คำที่ประดิษฐ์ขึ้นอาจเป็นคำที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (3) ประกอบมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ.ฉบับเดียวกัน หากคำนั้นมิได้เป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการโดยตรงและไม่เป็นชื่อทางภูมิศาสตร์ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ประกาศกำหนด แต่บริการของโจทก์ตามรายการบริการในคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการส่วนใหญ่เกี่ยวกับการเสนอความคิดให้แก่ลูกค้าในเรื่องต่างๆ คำว่า CREATING - CONCEPT จึงเป็นคำที่เล็งถึงลักษณะหรือคุณสมบัติของบริการของโจทก์โดยตรง คำดังกล่าวจึงเป็นคำที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะ
คำที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (2) ประกอบมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ จะเป็นคำที่มีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม ประกอบมาตรา 80 ต่อเมื่อมีการจำหน่าย เผยแพร่หรือโฆษณาบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการนั้นจนแพร่หลายแล้วตามหลักเกณฑ์ที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ประกาศกำหนดและพิสูจน์ได้ว่าปฏิบัติถูกต้องตามหลักเกณฑ์นั้นแล้ว หลักเกณฑ์นั้นได้แก่ หลักเกณฑ์ตามประกาศกระทรวงพาณิชย์ เรื่องการพิสูจน์ลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสาม แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ลงวันที่ 23 กันยายน 2542 ข้อ 2 ตามหลักเกณฑ์ดังกล่าวโจทก์ซึ่งเป็นผู้ขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการจะต้องพิสูจน์ว่าบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการของโจทก์ได้มีการจำหน่าย เผยแพร่หรือโฆษณาในประเทศไทยจนทำให้สาธารณชนในประเทศไทยรู้จักและเข้าใจว่าบริการดังกล่าวแตกต่างไปจากบริการอื่นจึงจะถือว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์มีลักษณะบ่งเฉพาะ แต่โจทก์คงมีแต่เอกสารเป็นพยานหลักฐานว่ามีการโฆษณาบบริการตามเครื่องหมายบริการของโจทก์เท่านั้น โจทก์มิได้นำสืบพิสูจน์ว่าบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการของโจทก์ได้มีการจำหน่ายเผยแพร่หรือโฆษณาในประเทศไทยจนทำให้สาธารณชนในประเทศไทยรู้จักและเข้าใจว่าบริการดังกล่าวแตกต่างไปจากบริการอื่น ฉะนั้น คำว่า CREATING - CONCEPT ซึ่งเป็นเครื่องหมายบริการของโจทก์ จึงมิใช่คำที่มีลักษณะบ่งเฉพาะเนื่องจากมีการจำหน่าย เผยแพร่หรือโฆษณาบริการที่ใช้เครื่องหมายบริการนั้นจนแพร่หลายตามหลักเกณฑ์ดังกล่าว
แม้หลายประเทศที่เป็นสมาชิกองค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลก (World Intellectual Property Organization หรือ WIPO) หรือ องค์การค้าโลก (World Trade Organization หรือ WTO) จะรับจดทะเบียนคำว่า CREATING - CONCEPT ตามที่โจทก์อ้าง การจดทะเบียนดังกล่าวก็ไม่มีผลผูกพันนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าของประเทศไทยเพราะแม้ประเทศไทยจะเป็นสมาชิกองค์การระหว่างประเทศทั้งสอง แต่การจดทะเบียนเครื่องหมายบริการย่อมขึ้นอยู่กับกฎหมายของแต่ละประเทศที่จะวางหลักเกณฑ์ในการพิจารณาอย่างไร และความเห็นของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าประเทศนั้นๆ ไม่อาจนำมาเป็นเหตุผลให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์ตามที่บัญญัติไว้ใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้าฯ ทั้งมาตรา 11 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ.ดังกล่าว เพียงแต่บัญญัติว่า ในกรณีที่ประเทศไทยเข้าเป็นภาคีแห่งอนุสัญญาหรือความตกลงระหว่างประทศเกี่ยวกับการคุ้มครองเครื่องหมายการค้า หากคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเป็นไปตามที่กำหนดในอนุสัญญาหรือความตกลงระหว่างประเทศดังกล่าวให้ถือว่าคำขอดังกล่าวเป็นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.นี้ บทบัญญัตินี้หาได้บัญญัติให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต้องรับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการนั้น โดยไม่ต้องพิจารณาถึงหลักเกณฑ์และวิธีการที่กำหนดในกฎกระทรวงตามมาตรา 11 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ.ฉบับเดียวกัน ฉะนั้น นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าจึงมีอำนาจรับจดทะเบียนหรือไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายบริการของโจทก์ ถ้ารับจดทะเบียนจะกำหนดเงื่อนไขตามที่กฎหมายให้อำนาจไว้ก็ได้
ปรากฏว่าเครื่องหมายบริการของโจทก์มิได้มีแต่คำว่า CREATING - CONCEPT เท่านั้น แต่ยังประกอบด้วยการ์ตูนใบหน้าคล้ายรูปไข่หลับตาและยิ้มมีลักษณะท่าทางเหมือนกำลังก้าวเดินขึ้นไปบนสายรุ้ง และที่ปลายสายรุ้งมีรูปพระจันทร์เสี้ยว อันเป็นภาพที่โจทก์ประดิษฐ์ขึ้น เครื่องหมายบริการในส่วนนี้จึงมีลักษณะบ่งเฉพาะตามมาตรา 7 วรรคสอง (6) ประกอบมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ.ฉบับเดียวกัน แต่เครื่องหมายบริการดังกล่าวมีส่วนหนึ่งคือคำว่า CREATING - CONCEPT มีลักษณะไม่บ่งเฉพาะ จึงให้โจทก์สละสิทธิ์ที่จะไม่ขอถือเป็นสิทธิของตนแต่ผู้เดียวที่จะใช้คำดังกล่าวกับการขอจดทะเบียนเครื่องหมายบริการตามคำขอของโจทก์ตามมาตรา 17 ประกอบมาตรา 80 แห่ง พ.ร.บ.ฉบับเดียวกัน