คำพิพากษาที่เกี่ยวข้องกับกฎหมาย
ป.อ. ม. 279 วรรคห้า (ใหม่)

ความผิดฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเพื่อการอนาจารตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม มุ่งคุ้มครองอำนาจปกครองดูแลของผู้ปกครองหรือผู้ดูแลเด็ก มิให้ถูกผู้ใดล่วงละเมิดได้ ข้อสาระสำคัญจึงอยู่ที่ว่าขณะมีการกระทำความผิด เด็กนั้นอยู่ในความปกครองดูแลของผู้หนึ่งผู้ใดหรือไม่ หากปรากฏว่าเด็กอยู่ในอำนาจปกครองดูแลไม่ว่าเป็นของบุคคลหนึ่งบุคคลใดแล้ว ผู้ใดก็ไม่อาจมารบกวนหรือทำให้อำนาจปกครองของบุคคลนั้นต้องถูกกระทบกระเทือนโดยปราศจากความรู้เห็นยินยอมของบุคคลดังกล่าวได้
ขณะเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 อายุ 6 ปีเศษ อยู่ในอำนาจปกครองดูแลของ ห. เพียงแต่เดินผ่านหน้าบ้านของจำเลยจะไปตาม ต. กลับมารับประทานอาหารที่บ้าน เหตุที่แวะไปหาจำเลยเพราะจำเลยเรียกผู้เสียหายที่ 1 ให้เข้าไปหาที่แคร่หน้าบ้านจำเลยแล้วล่วงละเมิดทางเพศต่อผู้เสียหายที่ 1 จึงถือได้ว่าเป็นการพรากเด็กออกจากอำนาจปกครองที่มีอยู่เหนือผู้เสียหายที่ 1 เป็นเหตุให้อำนาจปกครองถูกกระทบกระเทือนแล้ว แม้โจทก์บรรยายฟ้องว่าผู้เสียหายที่ 1 อยู่ในความปกครองดูแลของผู้เสียหายที่ 2 มิใช่ ห. ตามที่พิจารณาได้ความก็ตาม ข้อแตกต่างดังกล่าวก็ไม่ถือเป็นข้อสำคัญอันกระทบต่อสาระอันเป็นเนื้อหาขององค์ประกอบความผิด ศาลชอบจะลงโทษจำเลยไปตามข้อเท็จจริงซึ่งพิจารณาได้ความดังกล่าวนั้นได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง

แม้จำเลยเป็นเพียงครูอัตราจ้าง แต่ก็มีฐานะเป็นครูมีหน้าที่อบรมและสอนนักเรียน จำเลยสอนวิชาการงานอาชีพนักเรียนชั้นประถมศึกษาปีที่ 1 ถึง 6 และสอนโจทก์ร่วมที่ 1 ซึ่งเรียนอยู่ชั้นประถมศึกษาปีที่ 6 นอกจากนี้จำเลยยังเป็นครูซึ่งมีหน้าที่ฝึกสอนและดูแลโจทก์ร่วมที่ 1 และนักเรียนที่ไปแข่งขันประดิษฐ์โคมไฟอีกด้วย จำเลยจึงมีหน้าที่อบรมสั่งสอนว่ากล่าวตักเตือนโจทก์ร่วมที่ 1 และนักเรียนทุกคนที่จำเลยสอนให้อยู่ในระเบียบของทางราชการ โจทก์ร่วมที่ 1 จึงเป็นศิษย์ซึ่งอยู่ในความดูแลของจำเลยตามความหมายของ ป.อ. มาตรา 285

ผู้เสียหายที่ 2 วิ่งไปหาจำเลย จำเลยกอดผู้เสียหายที่ 2 แล้วจูบหน้าผาก จากนั้นถอดกางเกงผู้เสียหายที่ 2 ออกแล้วอุ้มผู้เสียหายที่ 2 ใช้นิ้วมือสอดเข้าไปในทวารหนักของผู้เสียหายที่ 2 โดยไม่ปรากฏว่าจำเลยอุ้มพาผู้เสียหายที่ 2 ไปที่อื่น จำเลยล่วงเกินทางเพศผู้เสียหายที่ 2 ตรงบริเวณที่พบผู้เสียหายที่ 2 นั้นเอง เท่ากับว่าผู้เสียหายที่ 2 มาหาจำเลยเองด้วยความเต็มใจ จำเลยมิได้พาผู้เสียหายที่ 2 มา อีกทั้งมิได้เหนี่ยวรั้งผู้เสียหายที่ 2 ไว้ เช่นนี้ ย่อมถือไม่ได้ว่าจำเลยมีการกระทำประการใดอันเข้าลักษณะเป็นการพรากผู้เสียหายที่ 2 ไปเสียจากผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งจะกระทบกระเทือนต่ออำนาจปกครองของผู้เสียหายที่ 1 จำเลยจึงไม่มีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 317 วรรคสาม และย่อมไม่มีความผิดฐานพาผู้เสียหายที่ 2 เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจารด้วย
ในระหว่างการพิจารณาของศาลฎีกา มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 3 ให้เพิ่มความต่อนี้เป็น (18) ของมาตรา 1 แห่งประมวลกฎหมายอาญา "(18)" "กระทำชำเรา" หมายความว่า "การกระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำโดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" มาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 แห่งประมวลกฎหมายอาญาและให้ใช้ความใหม่แทน แต่ความใหม่มิได้บัญญัติให้การใช้สิ่งอื่นใดกระทำกับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่น เป็นความผิดฐานกระทำชำเรา และมาตรา 9 ให้ยกเลิกความในมาตรา 279 แห่งประมวลกฎหมายอาญาให้ใช้ความใหม่แทน โดยมาตรา 279 วรรคสี่ บัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคหนึ่งหรือวรรคสาม เป็นการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่น ซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของเด็กนั้น ผู้กระทำต้องระวางโทษ..." และวรรคห้า บัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคสี่เป็นการกระทำแก่เด็กอายุไม่เกินสิบสามปีต้องระวางโทษ..." ดังนั้นจากบทบัญญัติของกฎหมายที่แก้ไขดังกล่าว ยังคงบัญญัติว่าการกระทำโดยใช้วัตถุหรืออวัยวะอื่นซึ่งมิใช่อวัยวะเพศล่วงล้ำอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผู้อื่นยังเป็นความผิดอยู่ มิได้เป็นเรื่องที่กฎหมายที่บัญญัติในภายหลังบัญญัติให้การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไปตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคสอง เพียงแต่เปลี่ยนฐานความผิดจากการกระทำชำเราเป็นความผิดฐานอนาจารโดยการล่วงล้ำเท่านั้น ซึ่งตามสภาพทางธรรมชาติในการกระทำความผิดของจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าการกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) การปรับบทความผิดของจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) จึงเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่าตาม ป.อ. มาตรา 3 แต่ความผิดฐานกระทำอนาจารโดยการล่วงล้ำตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต ส่วนความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี ตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับหนึ่งหมื่นสี่พันบาทถึงสี่หมื่นบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องพิจารณาลงโทษจำเลยตาม ป.อ. มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่จำเลยกระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 2 วรรคหนึ่ง ปัญหานี้แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกา แต่ปัญหาดังกล่าวเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและปรับบทลงโทษจำคุกให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225