คำพิพากษาที่อยู่ใน Tags
ขายอสังหาริมทรัพย์

บริษัท ก. ซึ่งดำเนินกิจการจัดสรรที่ดินและบ้านขาย เป็นหนี้ธนาคารโจทก์จึงได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับโจทก์โดยบริษัท ก. ตกลงโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินจำนวน 374 โฉนดพร้อมสิ่งปลูกสร้างที่จัดสรรขายนั้นให้แก่โจทก์เพื่อเป็นการชำระหนี้ และในสัญญาประนีประนอมยอมความดังกล่าวได้มีข้อตกลง ว่า เมื่อผู้ซื้อที่ดินและสิ่งปลูกสร้างรายใดได้ชำระราคาที่ดินและสิ่งปลูกสร้างที่ตกลงซื้อให้แก่โจทก์แล้ว โจทก์ต้องโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างให้แก่ผู้ซื้อนั้นอาคารใดที่ยังก่อสร้างไม่เสร็จเรียบร้อยโจทก์รับจะดำเนินการก่อสร้างให้เรียบร้อย เมื่อโจทก์จำหน่ายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างไปหมดแล้ว ถ้าได้เงินเกินกว่าจำนวนที่บริษัท ก. เป็นหนี้โจทก์พร้อมดอกเบี้ยเท่าใด โจทก์ยอมแบ่งเงินส่วนที่เกินนั้นแก่บริษัท ก. ครึ่งหนึ่ง ต่อมาเมื่อโจทก์รับโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินและสิ่งปลูกสร้างจากบริษัท ก. ตามสัญญาประนีประนอมยอมความดังกล่าวแล้ว โจทก์ก็ได้ดำเนินการจัดการก่อสร้าง ปรับปรุง เพิ่มเติมอาคารจนแล้วเสร็จแล้วขายไป พฤติการณ์ดังกล่าว ถือได้ว่าโจทก์ขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรเข้าลักษณะเป็นรายรับตามประเภทการค้า 11 การค้าอสังหาริมทรัพย์แห่งบัญชีอัตราภาษีการค้าตามประมวลรัษฎากร โจทก์ต้องนำรายรับนี้มาเสียภาษีการค้า
การประกอบกิจการค้าอสังหาริมทรัพย์ไม่ใช่กิจการที่ผิดกฎหมายเพียงแต่มีกฎหมายห้ามบุคคลบางประเภทไม่ให้กระทำเท่านั้นฉะนั้น การประกอบกิจการค้าอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์จะเป็นการฝ่าฝืนพระราชบัญญัติการธนาคารพาณิชย์ พ.ศ.2505 หรือไม่ก็ตามก็หาทำให้โจทก์ได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีการค้าตามประมวลรัษฎากรไม่

การที่โจทก์นำที่ดินที่แบ่งแยก โดยได้จัดทำถนนและสิ่งสาธารณูปโภคไว้ ไปจดทะเบียนโอนขายให้แก่บุคคลธรรมดา เทศบาลตำบลสว่างแดนดิน และทำสัญญาให้ที่ดินแก่บุตรชอบด้วยกฎหมายถือกรรมสิทธิ์ ถือเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรที่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามมาตรา 91/2 (6) ประกอบมาตรา 3 (4) แห่ง พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 และมาตรา 4 (4) แห่ง พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 342) พ.ศ.2541 และเงินได้ที่โจทก์ได้มาจากการขายที่ดินดังกล่าวไม่เข้าลักษณะเป็นเงินได้จากการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้มาโดยมิได้มุ่งในทางการค้าหรือหากำไรตามมาตรา 48 (4) (ข) โจทก์จึงไม่มีสิทธิที่จะเลือกเสียภาษีโดยไม่ต้องนำเงินได้จากการขายที่ดินดังกล่าวไปรวมคำนวณภาษีตามมาตรา 48 (1) (2) แห่ง ป.รัษฎากร
เมื่อที่ดินมีการแบ่งแยกไว้เพื่อขายโดยจัดทำถนนหรือสิ่งสาธารณูปโภคอื่น ๆ การที่โจทก์ยกที่ดินที่เหลือจากการขายให้แก่บุตรชอบด้วยกฎหมายโดยไม่มีค่าตอบแทน ซึ่งถือว่าเป็นการขายตาม ป.รัษฎากร มาตรา 91/1 (4) จึงย่อมเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์ในทางค้าหรือหากำไรตามมาตรา 4 (4) แห่ง พ.ร.ฎ.ฉบับที่ 342 ดังนั้น แม้ต่อมาโจทก์ได้ยกที่ดินจำนวน 49 แปลงให้แก่บุตรก็ไม่ต้องพิจารณาว่าเข้าข้อยกเว้นไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามมาตรา 4 (6) (ง) แห่ง พ.ร.ฎ.ฉบับดังกล่าวอีก

ภาษีธุรกิจเฉพาะ มีบทบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่นต่างจาก ป.รัษฎากร มาตรา 19 และมาตรา 20 โดยให้เจ้าพนักงานประเมินมีอำนาจประเมินตาม ป.รัษฎากร มาตรา 91/15 ซึ่งมิได้บัญญัติว่าต้องออกหมายเรียกมาไต่สวนภายในเวลาที่กำหนดก่อนจึงจะมีอำนาจประเมินได้ และการเสียภาษีเงินได้กับการเสียภาษีธุรกิจเฉพาะต้องปฏิบัติตามกฎหมายคนละส่วนกัน มีฐานภาษี อัตราภาษีกำหนดเวลาการยื่นแบบและรายละเอียดอื่น ๆ แตกต่างกัน เนื่องจากเป็นภาษีคนละประเภท และผู้เสียภาษีต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามที่กฎหมายบัญญัติ การเสียภาษีเงินได้แล้วจึงไม่ถือว่าเป็นการเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ
การที่ จ. โอนที่ดินโดยเปลี่ยนชื่อผู้ถือกรรมสิทธิ์จากตนเองเป็น บริษัท จ. ซึ่งเป็นบริษัทของตนเอง แม้เป็นบุคคลและนิติบุคคลคนละรายกันแต่ก็ถือว่าเป็นการขายตาม ป.รัษฎากร มาตรา 91/1 (4)
เมื่อไม่ปรากฏว่า จ. ซื้อที่ดินมาเพื่อประกอบกิจการใดและใช้ประโยชน์สมเนื้อที่หรือไม่ การแบ่งแยกเป็นแปลงย่อย จดทะเบียนภาระจำยอมเรื่องทางเดิน ทางระบายน้ำประปา ไฟฟ้า โทรศัพท์ และสาธารณูปโภค แล้วขายจึงเป็นการขายในลักษณะคล้ายกับการจัดสรรที่ดิน ข้อเท็จจริงฟังว่าเป็นการขายที่ดินมุ่งค้าหรือหากำไรต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ
แม้ จ. ป่วยเป็นโรคมะเร็งระยะสุดท้าย ไม่สามารถไปพบและชี้แจงข้อเท็จจริงได้ และนับแต่ขายถึงวันเชิญพบเป็นเวลา 9 ปี เอกสารที่เกี่ยวข้องสูญหายหมดแล้ว แต่การที่ผู้รับมอบอำนาจไม่ทราบข้อเท็จจริง ไม่สามารถให้ความร่วมมือในการตรวจสอบด้วยดี ไม่เป็นประโยชน์ และชำระภาษีอากรหลังจากจำเลยยึดและอายัดทรัพย์สินแล้ว จะถือว่าโจทก์ทั้งสี่มีเจตนาชำระภาษียังฟังไม่ถนัด ส่วนที่โจทก์ทั้งสี่อุทธรณ์ว่า ได้รับแจ้งจากเจ้าพนักงานว่า ขายที่ดินไม่ได้ทำภายใน 5 ปี นับแต่ได้มา เป็นเพียงคำเบิกความลอย ๆ ตามพฤติการณ์แห่งคดีไม่มีกรณีที่โจทก์ทั้งสี่จะแปลความหมายหรือเข้าใจกฎหมายผิดพลาด ส่วนที่เจ้าพนักงานเก็บค่าอากรแสตมป์จำนวน 400,000 บาท เมื่อ จ. อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะจึงได้รับยกเว้นไม่ต้องเสียอากรต้องดำเนินการขอคืนอากรตามที่กฎหมายกำหนด
ตาม ป.วิ.พ. ภาค 1 ลักษณะ 6 หมวด 3 ส่วนที่ 2 บัญญัติถึงความรับผิดชั้นที่สุดในค่าฤชาธรรมเนียมไม่มีบทยกเว้นค่าฤชาธรรมเนียมให้หน่วยงานของรัฐในการฟ้องคดีและความรับผิดชั้นที่สุดในค่าฤชาธรรมเนียมย่อมตกอยู่แก่คู่ความฝ่ายที่แพ้คดีตาม ป.วิ.พ. มาตรา 161 ประกอบ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร พ.ศ.2528 มาตรา 17 ศาลภาษีพิพากษาให้โจทก์ทั้งสี่ซึ่งแพ้คดีใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยโดยกำหนดค่าทนายความ 10,000 บาท มิใช่การใช้ดุลพินิจที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ว่า โจทก์ทั้งสองเห็นว่า การประเมินภาษีธุรกิจเฉพาะ เงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นเป็นการมิชอบ ศาลภาษีอากรกลางแจ้งว่าในประเด็นที่เกี่ยวกับเงินเพิ่มและภาษีส่วนท้องถิ่นเป็นประเด็นย่อย ซึ่งอยู่ในประเด็นหลักที่ว่า การขายอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ทั้งสองอยู่ในเกณฑ์ที่จะต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะหรือไม่ จึงไม่ได้กำหนดประเด็นย่อยในการชี้สองสถานไว้นั้น เมื่อตามรายงานกระบวนพิจารณาในวันนัดชี้สองสถานและสำนวนความ ไม่ปรากฏว่าโจทก์ทั้งสองคัดค้านว่าประเด็นข้อพิพาทที่ศาลภาษีอากรกลางกำหนดไว้นั้นไม่ถูกต้อง โดยแถลงด้วยวาจาต่อศาลในขณะนั้นหรือยื่นคำร้องต่อศาลภายใน 7 วัน นับแต่วันที่ศาลสั่งกำหนดประเด็นข้อพิพาท ตามพ.ร.บ.จัดตั้งศาลภาษีอากรและวิธีพิจารณาคดีภาษีอากร พ.ศ.2528 มาตรา 20 ประกอบข้อกำหนดคดีภาษีอากร พ.ศ.2544 ข้อ 21 วรรคท้าย จึงต้องถือว่าประเด็นข้อพิพาทมีอยู่ตามที่ศาลภาษีอากรกลางชี้สองสถานและได้กำหนดไว้
แม้ว่าการขายทอดตลาดอสังหาริมทรัพย์เพื่อบังคับตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลเพื่อชำระให้เจ้าหนี้ตามคำพิพากษาของโจทก์ทั้งสองไม่จำต้องอาศัยความสมัครใจของโจทก์ทั้งสอง เมื่อเข้าลักษณะเป็นกรณีจำหน่ายจ่ายโอนอสังหาริมทรัพย์ของโจทก์ทั้งสอง ย่อมต้องด้วยนิยามคำว่า "ขาย" ตามมาตรา 91/1 (4) แห่งประมวลรัษฎากร และเมื่อเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายใน 5 ปี นับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น อันเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรซึ่งจะต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามมาตรา 91/2 (6) แห่งประมวลรัษฎากร ประกอบด้วย พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) พ.ศ.2534 มาตรา 3 (6) ที่ใช้บังคับอยู่ในขณะนั้น โจทก์ทั้งสองจึงมีหน้าที่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามการประเมิน ซึ่งหน้าที่ในการเสียภาษีธุรกิจเฉพาะนั้นเป็นไปตามกฎหมาย โจทก์ทั้งสองยังคงต้องยื่นแบบแสดงรายการและเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามมาตรา 91/10 แห่งประมวลรัษฎากร จะอ้างว่าเป็นหน้าที่ของคณะกรรมการขายทอดตลาดมิใช่หน้าที่ของโจทก์ทั้งสองหาได้ไม่ เมื่อโจทก์ทั้งสองไม่เสียหรือนำส่งภาษีธุรกิจเฉพาะภายในกำหนดเวลาตามที่กฎหมายบัญญัติไว้ จึงต้องเสียเงินเพิ่มอีกร้อยละ 1.5 ต่อเดือน หรือเศษของเดือนของภาษีที่ต้องชำระหรือนำส่งโดยไม่รวมเบี้ยปรับตามมาตรา 91/21 (6) ประกอบมาตรา 89/1 แห่งประมวลรัษฎากร และต้องเสียภาษีส่วนท้องถิ่นตามที่กฎหมายบัญญัติไว้

โจทก์และ ส. ทำพิธีสมรสกันและอยู่กินกันฉันท์สามีภริยามาตั้งแต่วันที่ 1 มีนาคม 2534 ต่อมาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 โจทก์และ ส. ซื้อที่ดินพร้อมอาคารพาณิชย์และจดจำนองไว้กับธนาคาร ระหว่างนั้นโจทก์และ ส. มีบุตรด้วยกัน 3 คน โดยทั้งหมดอาศัยอยู่ในอาคารพาณิชย์ดังกล่าวต่อมาวันที่ 4 ตุลาคม 2536 ส. ย้ายทะเบียนบ้านเข้ามาอยู่ในอาคารพาณิชย์ และวันที่ 22 เมษายน 2537 ได้จดทะเบียนสมรสกัน ต่อมาโจทก์และ ส. ได้ขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างไปเมื่อวันที่ 10 มีนาคม 2540 เป็นการขายอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์และ ส. ใช้เป็นสถานที่อยู่อาศัยอันเป็นแหล่งสำคัญ และผู้ขายเป็นสามีภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายอยู่กินด้วยกันมาตลอดโดยฝ่ายหนึ่งมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านเป็นเวลาไม่น้อยกว่าหนึ่งปี มิใช่เป็นการขายที่เป็นทางค้าหรือหากำไรจึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ

การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มา มิใช่ว่าจะเป็นการขายเป็นทางค้าหรือหากำไรเสมอไป พ.ร.ฎ.ออกตามความใน ป.รัษฎากร ว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์ที่เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 244) จึงได้กำหนดข้อยกเว้นไว้บางกรณี
วันที่ 1 มีนาคม 2534 โจทก์และ ส. ทำพิธีสมรสและอยู่กินฉันท์สามีภริยาวันที่ 6 ตุลาคม 2535 โจทก์และ ส. ซื้อที่ดินและอาคารพาณิชย์พิพาท ระหว่างนั้นโจทก์และ ส. มีบุตรด้วยกัน 3 คน โดยทั้งหมดอาศัยอยู่ในอาคารพาณิชย์ดังกล่าว เมื่อวันที่ 4 ตุลาคม 2536 ส. ได้ย้ายทะเบียนบ้านเข้ามาอยู่ในอาคารพาณิชย์พิพาท วันที่ 22 เมษายน 2537 โจทก์และ ส. จดทะเบียนสมรสกัน วันที่ 10 มีนาคม 2540 โจทก์และ ส. ได้ขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างไป การขายที่ดินและสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์และ ส. ใช้เป็นสถานที่อยู่อาศัยอันเป็นแหล่งสำคัญ และผู้ขายเป็นสามีภริยาโดยชอบด้วยกฎหมาย อยู่กินด้วยกันมาตลอดโดยฝ่ายหนึ่งมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านเป็นเวลาไม่น้อยกว่าหนึ่งปี การขายอสังหาริมทรัพย์ดังกล่าวมิใช่เป็นทางค้าหรือหากำไรจึงไม่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ

โจทก์นำเงินค่าทดแทนที่ดินที่ถูกเวนคืนซึ่งได้รับเมื่อวันที่ 11 สิงหาคม 2541 และวันที่ 25 พฤศจิกายน 2541 มารับรู้รายได้เพื่อเสียภาษีธุรกิจเฉพาะในวันที่โจทก์จดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินแก่องค์การรถไฟฟ้ามหานคร คือวันที่ 19 พฤศจิกายน 2542 โดยเลือกปฏิบัติทางบัญชีตามมาตรฐานการบัญชี ฉบับที่ 26 เรื่อง การรับรู้รายได้สำหรับธุรกิจอสังหาริมทรัพย์ ซึ่งกำหนดให้รับรู้รายได้สำหรับธุรกิจอสังหาริมทรัพย์ได้ 3 วิธี กล่าวคือ 1. เมื่อผู้ขายโอนความเสี่ยงและผลประโยชน์ที่มีนัยสำคัญในทรัพย์สินให้แก่ผู้ซื้อแล้ว คือการรับรู้รายได้เมื่อมีการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมโอนกรรมสิทธิ์ในอสังหาริมทรัพย์ให้แก่ผู้ซื้อ 2...เมื่อไม่ปรากฏว่าโจทก์เคยรับรู้รายได้จากการขายอสังหาริมทรัพย์เพื่อเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามวิธีการ หลักเกณฑ์ และการปฏิบัติทางบัญชีเป็นอย่างอื่นมาก่อน โจทก์ย่อมมีสิทธิเลือกปฏิบัติตามมาตรฐานการบัญชี ฉบับที่ 26 การที่โจทก์เสียภาษีธุรกิจเฉพาะสำหรับเงินค่าทดแทนที่ดินที่ถูกเวนคืนโดยนำรายรับทั้งหมดไปรับรู้รายได้เพื่อเสียภาษีธุรกิจเฉพาะในวันที่มีการจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์ที่ดินดังกล่าวสอดคล้องกับที่โจทก์อ้างว่าใช้หลักเกณฑ์รับรู้รายได้จากการขายอสังหาริมทรัพย์เมื่อโจทก์โอนความเสี่ยงและผลประโยชน์ที่มีนัยสำคัญให้แก่ผู้ซื้อ จึงฟังได้ว่าโจทก์ปฏิบัติถูกต้องตามมาตรา 91/8 วรรคสอง แห่งประมวลรัษฎากร
แม้ข้อความในบันทึกข้อตกลงวางเงินมัดจำราคาซื้อขายที่ดินจะเรียกเงินที่โจทก์ได้รับจากบริษัท ท. ว่าเป็น "มัดจำ" ก็ตาม แต่เนื้อหาสาระแห่งข้อตกลงและนิติสัมพันธ์ระหว่างคู่สัญญาเกี่ยวกับเงินดังกล่าวหาใช่เป็น "มัดจำ" ตามนัยแห่ง ป.พ.พ. มาตรา 377 และ มาตรา 378 ไม่ เพราะเนื้อหาสาระแห่งข้อตกลงในข้อ 2 และข้อ 3 เพียงแต่กำหนดให้คู่สัญญาต้องเจรจาตกลงกันในสาระสำคัญ และรายละเอียดต่างๆ เกี่ยวกับการซื้อขายที่ดินตามที่ระบุไว้ให้แล้วเสร็จภายในเวลาที่กำหนด โดยระบุถึงผลของการที่คู่สัญญาไม่สามารถบรรลุข้อตกลงภายในกำหนดเวลาดังกล่าวเพียงว่าให้โจทก์คืนเงินมัดจำแก่บริษัท ท. เท่านั้น หาได้มีข้อตกลงให้ริบหรือส่งคืนเงินมัดจำไม่ เงินมัดจำตามข้อตกลงเช่นนี้จึงมิใช่เงินที่บริษัท ท. ให้ไว้แก่โจทก์เมื่อเข้าทำสัญญาเพื่อเป็นพยานหลักฐานว่าสัญญานั้นได้ทำกันขึ้นแล้ว และเป็นประกันการที่จะปฏิบัติตามสัญญานั้นตาม ป.พ.พ. มาตรา 377 อีกทั้งความในข้อตกลงข้อ 3.2 ระบุว่า หากคู่สัญญาไม่สามารถเจรจาตกลงเกี่ยวกับการซื้อขายที่ดินได้ภายในเวลาที่กำหนด โจทก์ตกลงคืนเงินมัดจำทั้งหมดให้แก่บริษัท ท. โดยไม่มีเงื่อนไขใดๆ ซึ่งเป็นการตกลงยกเว้นหลักการเกี่ยวกับผลของมัดจำที่มาตรา 378 (1) ถึง (3) กำหนดให้ส่งคืนหรือให้ริบเสียทั้งสิ้น เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่าต่อมาโจทก์ได้คืนเงินมัดจำทั้งหมดให้บริษัท ท. ไปแล้ว ประกอบกับข้อเท็จจริงฟังได้ว่า โจทก์รับรู้รายได้เพื่อเสียภาษีธุรกิจเฉพาะสำหรับการขายอสังหาริมทรัพย์โดยเลือกวิธีปฏิบัติที่จะเสียภาษีโดยคำนวณฐานภาษีขณะที่มีการจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมตามมาตรฐานการบัญชี ฉบับที่ 26 กรณีจึงถือไม่ได้ว่าโจทก์มีรายรับจากเงินมัดจำดังกล่าวอันจะต้องนำไปเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป.รัษฎากร

ป.รัษฎากร มาตรา 91/2 บัญญัติว่า "ภายใต้บังคับมาตรา 91/4 การประกอบกิจการดังต่อไปนี้ในราชอาณาจักรให้อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามบทบัญญัติในหมวดนี้...(6) การขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร ไม่ว่าอสังหาริมทรัพย์นั้นจะได้มาโดยวิธีใดก็ตาม ทั้งนี้ เฉพาะที่เป็นไปตามหลักเกณฑ์ วิธีการ และเงื่อนไขตามที่กำหนดโดย พ.ร.ฎ." และ พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางการค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 342) พ.ศ.2541 มาตรา 4 บัญญัติว่า "ให้การขายอสังหาริมทรัพย์เฉพาะที่ต้องจดทะเบียนสิทธิและนิติกรรมดังต่อไปนี้ เป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรที่ต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะตามมาตรา 91/2 (6) แห่ง ป.รัษฎากร... (6) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ไม่เข้าลักษณะตาม (1) (2) (3) (4) หรือ (5) ที่ได้กระทำภายในห้าปีนับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น เว้นแต่...(ค) การขายอสังหาริมทรัพย์ที่ใช้เป็นสถานที่อยู่อาศัยอันเป็นแหล่งสำคัญที่ผู้ขายมีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านตามกฎหมายว่าด้วยการทะเบียนราษฎรเป็นเวลาไม่น้อยกว่า 1 ปี นับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น..." คดีนี้ ทางพิจารณาได้ความว่า ที่ดินโฉนดเลขที่ 9184 ที่โจทก์ทั้งสองขายให้แก่ ว. เป็นอพาร์ตเมนต์ ขนาด 2 ชั้น 28 ห้อง ซึ่งโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ว่า เป็นการขายอสังหาริมทรัพย์ที่โจทก์ใช้เป็นสถานที่อยู่อาศัยอันเป็นแหล่งสำคัญรวมถึงเก็บเกี่ยวหาประโยชน์จากค่าเช่าบนที่ดินของตนเองโดยการประกอบกิจการหอพัก พฤติการณ์ดังกล่าวแสดงให้เห็นเจตนาของโจทก์ทั้งสองแต่แรกว่า โจทก์ทั้งสองประสงค์จะลงทุนเพื่อเพิ่มมูลค่าของที่ดินโดยการสร้างอพาร์ตเมนต์ให้เช่า ต้องถือว่าโจทก์ทั้งสองประกอบกิจการให้เช่าอสังหาริมทรัพย์แล้ว หาใช่เพียงใช้เป็นที่อยู่อาศัยอันเป็นแหล่งสำคัญตามที่โจทก์ทั้งสองอ้างตาม พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 342) พ.ศ.2541 มาตรา 4 (6) (ค) ไม่ กรณีจึงไม่เข้าข้อยกเว้นตาม พ.ร.ฎ. ฉบับดังกล่าว เมื่อโจทก์ทั้งสองขายฝากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างพิพาทไปภายในห้าปี นับแต่วันที่ได้มาซึ่งอสังหาริมทรัพย์นั้น จึงเป็นการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไรตาม ป.รัษฎากร มาตรา 91/2 (6) ประกอบ พ.ร.ฎ.ออกตามความในประมวลรัษฎากรว่าด้วยการขายอสังหาริมทรัพย์เป็นทางค้าหรือหากำไร (ฉบับที่ 342) พ.ศ.2541 มาตรา 4 (6) อยู่ในบังคับต้องเสียภาษีธุรกิจเฉพาะ