โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นเจ้าของที่ดินโฉนดเลขที่ 197 หมู่ 3ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด ส่วนที่ดินของจำเลยทั้งสองอยู่ทางด้านทิศตะวันออกของที่ดินโจทก์ ทิศเหนือมาทิศใต้ติดกับด้านทิศตะวันตกของที่จำเลยทั้งสอง ระหว่างแนวเขตที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองจากทิศเหนือไปทิศใต้ เจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนได้ขุดรางระบายน้ำยาวประมาณ 11.10 เมตร กว้างเข้าไปในที่ดินของจำเลยประมาณ 53 เซนติเมตร ลึกประมาณ 40 เซนติเมตร และได้ใช้เป็นทางระบายน้ำตลอดมาเป็นเวลาประมาณ 40 ปี เมื่อโจทก์รับโอนที่ดินแล้วก็ใช้ระยายน้ำในบ้านของโจทก์ที่ไหลมาจากถนนสายตราดแหลมงอบ เรื่อยมาเป็นเวลาหลายสิบปี จำเลยทั้งสองก็ทราบดี โจทก์จึงได้ภารจำยอมในทางระบายน้ำดังกล่าว จึงขอบังคับให้จำเลยทั้งสองรื้อฐานกำแพงกว้างประมาณ 30 เซนติเมตร สูงประมาณ 13 เซนติเมตรยาวประมาณ 9.98 เมตร ออกไปจากทางระบายน้ำภารจำยอม และให้จำเลยทั้งสองไปจดทะเบียนภารจำยอมในทางระบายน้ำทั้งหมดให้แก่โจทก์ ห้ามมิให้จำเลยทั้งสองกับบริวารเกี่ยวข้อง
จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เจ้าของที่ดินเดิมทั้งของโจทก์และจำเลยต่างใช้ทางระบายน้ำในที่ดินส่วนของตน โจทก์ไม่เคยใช้ที่ดินส่วนของจำเลยเป็นทางระบายน้ำเลย เพราะมีทางระบายน้ำในที่ดินของตนอยู่แล้ว เมื่อ 5-6 ปีมาี้ โจทก์ได้สร้างชายคาปีกนกและทำร่องระบายน้ำรุกล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลย เปด็นชายคาปีกนกกว้างด้านละประมาณ 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร ส่วนร่องน้ำที่รุกล้ำกว้าง 17 เซนติเมตร ยาวประมาณ 8.60 เมตร และด้านต่อมากว้าวประมาณ1 เซนติเมตร กับอีกด้านหนึ่งกว้างประมาณ 5 เซนติเมตร ยาวประมาณ2 เมตร ทำให้จำเลยเสียหาย ขาดประโยชน์จกาการใช้ที่ดินเป็นเงิน10,000 บาท ขอให้ยกฟ้องโจทก์ ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายแก่จำเลยทั้งสอง 10,000 บาท และให้รื้อชายคาปีกนกกับร่องระบายน้ำที่รุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยออกไป ห้ามโจทก์และบริวารเกี่ยวข้องที่ดินของจำเลย
โจทก์ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและขาดอายุความแล้วชายคาปีกนอและร่องระบายน้ำโจทก์ว่อมแซมตามแนวเดิมซึ่งมีมาก่อน 40 ปีเศษแล้ว และได้ซ่อมเมื่อปี 2505 เป็นเวลากว่า 10 ปีแล้ว จำเลยฟ้องแย้งให้รื้อถอนไม่ได้ เพราะถ้าเป็นการรุกล้ำที่ดินของจำเลย โจทก์ก็ได้กรรมสิทธิ์โดยการครอบครองตามกฎหมายแล้ว ฟ้องแย้งจำเลยไม่ได้กล่าวแจ้งขัดว่าชายคาปีกนกและร่องระบายน้ำที่รุกล้ำอยู่ตรงตำแหน่งระยะที่เท่าใด ฟ้องแจ้งจำเลยเคลือบคลุม ขอให้ยกฟ้องแย้ง
ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์ได้ภารจำยอมในที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้ไปจนถึงหลักโฉนดที่ดินเลจที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำยลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร ให้จำเลยทั้งสองรื้อถอนสิ่งก่อสร้างที่ดินดังกล่าวแล้วไปจดทะเบียนภารจำยอมให้แก่โจทก์ภายใน 30 วัน นับแต่วันทราบคำพิพากษา ห้ามรบกวนการใช้ที่ดินภารจำยอมของโจทก์ ให้ยกฟ้องแย้งของจำเลย
จำเลยทั้งสองอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน
จำเลยทั้งสองฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่ดินของจำเลยทั้งสองด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือจากหักโฉนดที่ดินเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดที่ดินเลขที่ 03426 ตามแผนที่พิพาทหมาย ล.14 และล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมหรือไม่ ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติว่า ที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองอยู่ติดกันเป็นรูปสี่เหลี่ยมผืนผ้ายาวจากด้านทิศเหนือมาทิศใต้ ด้านทิศเหนือติดทางหลวงจังหวัดสายตราด-แหลมงอบ และในทางหลวงนี้มีรายน้ำสุขาภิบาล ด้านทิศใต้ติดคลองน้อย ระหว่างที่ดินของโจทก์และจำเลยทั้งสองมีแนวเขตเป็นเส้นตรงจากหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748มาถึงหมุดโฉนดเลขที่ 03426 ตรงบนแนวเส้นตรงนี้ โจทก์จำเลยไม่ได้ก่อสร้างโรงเรียน แต่ห่างจากแนวเขตดังกล่าวตรงหมุดหลักโฉนดเลขที่ 03748 ไปทางด้านทิศตะวันออก .40 เมตร และไปทางด้านทิศตะวันตก .40 เมตร เป็นแนวกำแพงปูนบ้านจำเลย ตรงเส้นสีน้ำเงินหมายเลข18 และเป็นแนวกำแพงบ้านของโจทก์ตรงเส้นสีน้ำเงินหมาย 19 ปรากฏรายละเอียดในแผนที่พิพาทตามเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความทั้งสองฝ่ายลงชื่อรับรองไว้ จึงต้องฟังว่าระหว่างแนวกำแพงบ้านโจทก์และจำเลยทั้งสองเป็นช่องว่าง ส่วนแนวเขตคือตามเส้นสีแดงปรากฏตามภาพถ่ายหมาย ล.15, ล.16, ล.17 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 7 กันยายน2527 โจทก์ชี้รางน้ำเก่าดั้งเดิมใช้มานาน 45 ปี ที่เป็นรางน้ำคู่กันมาเริ่มจากหน้าบ้านถึงจุดที่อยู่ห่างจากหลักโฉนดหน้าบ้าน21 เมตร จึงเป็นรางน้ำร่วมกันไปจนจดหลังบ้าน ทางน้ำร่วมกันนี้กว้าง 50 เซนติเมตร ลึก 40 เซนติเมตร ยาว 11 เมตร เป็นรางดินจึงน่าเชื่อว่ารางน้ำคู่กันมาตั้งแต่หน้าบ้านนั้นอยู่ภายในแนวเขตโฉนดจากหลักโฉนดเลขที่ 03748 ถึง 03426 ของแต่ละฝ่าย แล้วจึงมาใช้เป็นทางน้ำร่วมกันตั้งแต่ตรงจุด 21 เมตร ลงมาทางด้านทิศใต้จนจดตลองน้อย นอกจากนี้เมื่อพิจารณาดูแผนที่พิพาทหมาย ล.14 ซึ่งคู่ความรับว่าถูกต้อง ปรากฏว่าชายคาบ้านโจทก์ล้ำเข้าไปในแนวเขตโฉนดที่ดินของจำเลย คือ ตรงหมายเลข 1, 2, 3, 4, 5 และรางน้ำตรงหมายเลข 6, 14 ล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยด้วย ส่วนรางน้ำตรงหมายเลข 174 อยู่ในที่ดินของโจทก์ ดังนี้ จึงเห็นว่าลักษณะการใช้สิทธิของเจ้าของที่ดินของโจทก์คนก่อนโดยมีรางน้ำของแต่ละฝ่ายคู่ขนานกันมาแต่ดั้งเดิม แม้จะมีการใช้รายน้ำร่วมเป็นรางเดียวกันตรงจุดที่ 21 เมตรจากหลักโฉนดเลจที่ 03748 ซึ่งอยู่ตรงหน้าบ้านก็เป็นการใช้ในฐานะเป็นเพื่อนบ้านกัน เป็นการใช้โดยวิสาสะ ไม่ถือว่าเป็นการใช้โดยความสงบ เปิดเผย ด้วยเจตนาให้ได้ภารจำยอม ที่ดินจำเลยดังกล่าวไม่ตกเป็นภารจำยอมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1401 ศาลฎีกาไม่เห็นพ้องด้วยกับศาลอุทธรณ์ที่พิพากษาให้ที่ดินของจำเลยด้านที่ติดกับที่ดินของโจทก์เริ่มจากจุดที่ 20 เมตร โดยวัดจากทิศเหนือตรงหลังโฉนดเลขที่ 03748 ลงมาทางทิศใต้จนถึงหลักโฉนดเลขที่ 03426 ตามแผนที่หมาย ล.14 แล้วล้ำเข้าไปในที่ดินของจำเลยโฉนดเลขที่ 221 ตำบลน้ำเชี่ยว อำเภอแหลมงอบ จังหวัดตราด 25 เซนติเมตร เป็นภารจำยอมส่วนที่จำเลยฟ้องแย้งขอบังคับให้โจทก์ชดใช้ค่าเสียหายให้จำเลยโดยเหตุที่โจทก์ทำชายคาและร่องน้ำรุกล้ำเข้ามาในที่ดินของจำเลยนั้น ปรากฏว่าโจทก์ได้ให้การแก้ฟ้องแย้งว่า ไม่เกี่ยวกับฟ้องเดิมและในชั้นชี้สองสถานศาลชั้นต้นมิได้กำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทไว้แต่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน ศาลฎีกามีอำนาจวินิจฉัยว่า ฟ้องแย้งไม่เกี่ยวกับคำฟ้องเดิม จึงไม่รับวินิจฉัยฟ้องแย้ง ฎีกาจำเลยทั้งสองฟังขึ้นบางส่วน
พิพากษากลับ ให้ยกฟ้องโจทก์และยกฟ้องจำเลย.